| 法律与道德底线——从宪政角度看“黑哨”的司法介入 |
更新时间：2002/2/1 21:27:30 来源： 作者：freerain 阅读350次 |
一、法治与宪政
说实话，法治与宪政的种种已经说得够多的了，但是对于本文而言还是不得不再重申一遍，作为立论的基础和前提。
法治（rule of law）的概念来自于英国法，在欧洲大陆上是没有相应的名词的，德国有“法治国”（Rechtsstaat）的概念，英国法中相对应的是“legal state”，更接近于“法制”（rule by law）。Rule of law 所体现的是“法律至上”的理想，rule by law 则不得不屈从于某种其他的权威。宪政（constitution），不仅仅指宪法和宪法性文件，按哈耶克的解释是“一种人的适宜状态”。法治的理念在现实中应当作一种“宪政主义（constitutionalism）理解”，以法的统治确保人的适宜状态。总之，法律不是用来达到某种目的的工具，“法律的统治”、“法律至上”就是目的本身。
这种理解也是导致英国法极端重视法律程序的重要原因。英国法说“无程序即无权利”，极其看重“程序正义”，而不是个案的“实质正义”。简单点说，每个人对于“实质正义”的理解会有很大不同，甚至有“阶级性”，而对于“程序正义”的理解一般会比较接近，比如“自己不得为自己的法官”、“非经审判不得定罪”等，被称为“自然正义”（natural justice），另一个法律名词是“法的正当程序”（due process of law），因为程序是一种“逻辑上的正义”，不会因为不同的人的不同立场而改变。这也是英国法“法治”观念的重要组成部分之一。
以上关于法治、宪政和程序正义近年来讨论颇多，不再赘言。
二、刑法——宪政的实践基础
宪政是一种理想状态，它的首要实践基础是刑法。
当初美国宪法颁布之后，不得不增加十条修正案，后来被称为“人权法案”，这十条几乎都是刑法原则，包括“任何人不得被迫自证其罪”、“被起诉者有权聘请律师”等。美国宪法是“口号式”的宣言，而通过这些刑法原则使宪政理想找到了实践基础。
刑法是最为“严重”的法律，刑法的执行暴力是一柄双刃剑，即可以保护公民的人身和财产、惩罚犯罪，也可以被用来确保专断权力、伤害公民权利和正义的实现。正因为如此，刑法应当被置于宪政原则之下严格看管，以保证不被滥用——要知道，如果以法律的名义伤害正义，破坏力将会超出一般人的想象。
贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出了近代刑法几乎所有的基本原则，其中最重要、最根本的原则是“罪刑法定”，就是说，何种行为是犯罪、犯罪应当被处以何种刑罚，都应当由法律确定，任何人都不能僭越法律的规定。由罪刑法定原则又派生出若干原则。第一、禁止类推的原则。相较于远古时代的随意处刑，类推在立法技术上是一种进步，《唐律》中也规定了类推：“其应入罪者，举轻以明重；其应出罪者，举重以明轻”，也就是说，法无正条者可以寻找相似的条文定罪量刑。这种类推的方法极易导致专断权力的滥用，所以到了近代，人们在反抗专制权力的过程中通过禁止类推来确保罪刑法定原则，进而保障公民的基本权利。第二、刑法不得随意解释。基于同禁止类推相似的原理，刑法不得随意解释，如果法律条文存在歧义或者不得不作某种解释，就必须采用对于犯罪嫌疑人有利的解释。第三、法不溯及既往。行为发生在法律生效之前，不得依据此法律定罪量刑。
对于刑法的适用如此谨慎，可以被认为是宪政的进步。法律不再是专制权力的工具，而是保障公民权利的武器，可以用来对抗国王的暴政。而罪刑法定等原则成为刑法的最基本原则，也成为公民权利的保障，任何否认罪刑法定原则的做法都将导致极为可怕的后果。现代刑法史上明确废除罪刑法定原则的只有纳粹德国。1933年发布类似于法典的《国家社会主义党刑法之觉书》，抛弃了罪刑法定原则，认为此原则“可以使公共危险者潜伏法网，以达成反国民目的的可能”；于是在1935年刑法修正案中规定法官可以依据“刑事法律的基本原则”和“人民的健全正义感”类推适用刑罚。
宪政是理想，需要实际的东西来填充，刑法就是宪政状态的标志，罪刑法定原则则是宪政的实践内容之一。希望人们能够认识到这一点。
三、“黑哨”的司法介入问题
“黑哨”问题暴露之后，要求“司法介入”的呼声越来越大，因为眼见得足协打击不力，并且很多人怀疑足协高层官员牵扯其中，是否能公正处理很成问题。另一方面，“黑哨”之行径着实令人切齿，有点“不杀不足以平民愤”的味道，若把这些“黑哨”投入大牢，岂不快哉！
接受贿赂、左右比赛结果显然是一种“非正义”，但是否构成刑法所规定的犯罪需要认真分析。
我国刑法所规定的“受贿罪”有两种，区别在于主体的不同，一种是“公司、企业的工作人员”受贿，规定于第一百六十三条：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”；另一种是“国家工作人员”受贿，规定于第三百八十五条：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”；另外还有单位受贿罪，不多讨论。
“黑哨”是否触犯刑法、构成“受贿罪”，问题在于主体。也就是说，足球比赛的裁判是否是以上所说两种主体之一，需要讨论的问题颇多。
首先，足球俱乐部和足球比赛的性质。中国的足球俱乐部最初由地方足球队改制而来，很多球队处于地方行政权力之下，又因为由企业出资运作，并且存在很多商业行为，所以性质很模糊。按《中国足球协会章程》第十条规定：“足球俱乐部应是企业法人。”，然而各地方足协的规定又有所不同，比如《大连市足球协会俱乐部章程》第二条规定：“足球俱乐部是在大连市足球协会注册，专门从事足球运动的体育组织。”。根据实际情况来看，将足球俱乐部定性为企业法人是合理的。
足球俱乐部当然开展各项商业活动，但是足球比赛是否是一项商业活动？虽然比赛可能带来各种经济收入，如门票收入、奖金等等，但是一项体育比赛并不是纯粹的商业活动，而更多的应当被看作一项体育活动，而各项收入之中有很多并非是比赛本身所直接带来的，当然，也应当承认足球比赛有很大的商业性。
其次，足协的性质。《中国足球协会章程》第三条规定：“中国足球协会是唯一的、全国足球专项体育社会团体法人”，很清楚，足协是一个社会团体，不是国家机关，也不是企业。虽然足协接受国家体育总局的领导，但不能因此就摒弃章程中的明确事项而作其他的解释。
第三、裁判的性质。中国没有职业裁判，所有的裁判都是兼职，接受足协的委托对比赛进行裁判工作，他们不是足协的工作人员，与足协没有隶属关系。
最重要的一点，如何对法律进行解释。前面已经说过，刑法对于一国的法治、公民权利的保障具有异常重要的作用，因此刑法从严格意义上是“不可解释”的。而当法律条文出现歧义、意义不明确或者不得不解释的时候，应当选择一种对于犯罪嫌疑人最为有利的解释，不能因为犯罪嫌疑人可能犯下的罪行性质恶劣、民愤极大而对刑法作“扩张解释”。
有人提出依据《体育法》第五十一条“在竞技体育活动中，有贿赂、诈骗、组织赌博行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任”可以对“黑哨”适用刑法惩处。对此，需要注意的是，这里所说的“依法追究刑事责任”所依据的是什么法——所谓的“依法”只能是依据刑法，若刑法没有正条规定即不为犯罪。
当然，“黑哨”是绝对应该惩处的，但我们必须计算所付出的成本。我们当然可以进行解释，将裁判受贿左右比赛的行为定为犯罪，将这些裁判投入监狱。但是如此将会开一个极为恶劣的先例——我们放弃了罪刑法定原则。对于这样一个个案而言，实质正义得到了充分的满足，但是程序正义将受到极大伤害，下一次——当然有可能很久都没有下一次，这样一种任意解释刑法的做法将很有可能直接威胁公民的人身和财产权利。
宪政不是一部宪法典能承载的，宪政是一种传统，而对于传统而言先例无疑是最重要的。马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊”一案确立了违宪审查制；而孙中山为了限制袁世凯，在《临时约法》中将《临时政府组织大纲》规定的总统制改为责任内阁制，无意中为袁世凯后来废除约法留下了口实。先例往往在很多人尚未认识到其重要性的时候形成，如果我们为了惩治“黑哨”而破坏宪政的法律基础，付出的代价恐怕比所得的利益要大很多。
虽然中国的宪政状况现在十分的糟糕，但毕竟还承认“罪刑法定”原则，我们坚持这一原则并不会对于中国宪政的进步有什么大的作用，但至少能使它不倒退。好比一口原本就破烂不堪的水缸，再砸掉一个角也不会漏掉更多的水，但如果以后想要修补这口缸，付出的努力将会大得多——不过修补总比重造一口全新的要省些力气。
四、“黑哨”问题的实质
宪政是一种状态、一种传统，那就意味着构成宪政的不仅仅是法律，构成宪政的法律必须建立在某种健康的伦理基础之上。法律不可能也不应该是万能的，道德领域的规范同样作为一种传统起着重要的作用。对于民法而言，道德与法律的界限并不清晰，二者互相渗透而紧密结合；但对于刑法而言，道德和法律之间一定有一条相对较为明确的界限，二者像机器的各个部件那样紧密结合。
中央电视台采访光头裁判科里纳和意大利裁判委员会主席莱尼斯，当被问及“意大利是否有过‘黑哨’事件”、“意大利如何处理‘黑哨’”、“有没有什么法律惩治‘黑哨’”之类的问题时，科里纳和莱尼斯的反应很相似——他们无法想象裁判出现有意判错的情况，也不知道有什么具体的法律针对受贿的裁判，也无法想象俱乐部会在赛前同裁判进行某种不正当的接触——因为他们的国家从来没有此类事件，（他们认为）也不可能发生类似的事件。
我们面临的问题在实质上不是法律出了漏洞，不是立法者无能，也不是执法者怯懦；我们面临的危机是社会道德底线的大幅下滑，由此在原本紧密结合的道德和法律之间形成了一种令人沮丧的“真空地带”，而我们中的大多数人建议将法律的边界向下移动以适应道德滑坡的现实，并且有人还称之为“法律必须紧跟社会的发展而发展”。前不久在《婚姻法》修改的过程中同样出现了明显的症状：很多人要求法律将“包二奶”的行为解释为非法同居，如此便可以用刑法来惩治。
某一些社会领域和职业本身就很强调道德、信誉，比如律师、会计师、审计师等等，裁判也在其中。这些职业更多的靠道德自律来保持从业者队伍的纯洁，一旦发生道德上的问题将把不纯洁者永远清除出这一职业，因为这些职业一旦丧失道德基础将会导致整个职业不被社会认同，而缺少了这些职业，整个社会的道德基础也将会动摇，宪政更是无从谈起。而道德的惩罚并不追求过错与责任的相当，这也是道德与法律的区别之一。
我们应当如何应付这种局面？是着急地将法律界限下移，还是努力设法提高社会的道德水准？我对于“以德治国”很不以为然，但是道德的作用是不得不再三强调的，也许这也是唯一可以解释“德治”的正当性的所在。
五、法律如何介入：英国式的理想
“黑哨”曝光后，我一直在想如果这样的事发生在英国并且无法启动刑事程序，应当如何处理。根据我对于英国法的了解和个人理解，我设计了一种解决的办法：
足协和体育总局共同委托一名经验丰富、长久以来享有公正之名的著名法官，由他进行调查。这并不是一种司法程序，没有强制措施，也不会开庭审理，但法官可以要求任何人到他的办公室接受询问，也可以由他的助手进行证据的收集工作，也可以询问专家以解决技术上的问题，任何人不得妨碍。当调查在规定的期限内结束时，法官将提交他的调查报告以及他个人对此事的看法和处理意见（这并不具有法律上的拘束力）；此报告一式三份，一份公诸于众，一份提交足协，一份提交体育总局；若有裁判确实存在“黑哨”情节或俱乐部有行贿情节，由足协进行行政处罚（应当永远开除）；若有足协官员牵涉其中，则由体育总局进行行政处罚；整个处理结果将向公众公布。
在这个设想中，考虑到不能动用司法权，但又必须有法律的介入，所以交给法官调查；而足协的性质模棱两可，并且足协官员本身并不清白，所以必须使体育总局参与；授予法官很大的权力，但必须选择精通法律、道德可靠的法官；整个调查的结果和处罚结果全部公开，以接受公众的完全监督；规定一定的调查期限，以防止无限期拖延调查；受贿裁判永远开除，是基于这一行业本身的性质而不得不如此。实际上，这样的设计还提高了法官在国家生活中的地位，有助于培养公众的法律意识，有利于宪政的建设。
我所担心的是利用最高院的司法解释处理“黑哨”。司法解释本来就不是个好制度，既非立法者行使立法权，又非司法者（法官）以判例造法，而非常类似宋末的“指挥”（这项制度被秦桧发挥到极致）。若此次仍然利用司法解释解决问题，将是很坏的结果。
当然我无法说我的设计一定是好的，无法保证如果采用这种设计一定能行得通，毕竟这只是一种书斋里的设想而已。
六、结语：我从来没有乐观过
我也亲身感受过“黑哨”，我所在的法学院举行班级间的足球赛，竟然也有“黑哨”，并且是“黑哨加官哨”，比赛前一天竟然有足协官员明目张胆跑来要求“放水”，被拒绝后就使出这一招，黑到昏天黑地，硬生生吹掉一场比赛。
我不知道我们的道德水准到底处在如何一个水平，从“黑哨”看起来应该很低，科里纳面对提问的茫然让我感到某种差距；我也不知道我们的民众的权利意识水准处在怎样的水平，从不顾一切地要求司法介入的呼声来看，应该也不高，美国人至今仍拒绝枪支管制的做法也让我看到某种差距。
我们可以移植西方的法律制度，但是无法移植作为法律制度基础的伦理和宗教背景，而这却是法律制度极其重要的的根基。伯尔曼在《法律与革命》中对于西方国家法律制度的宗教精神的削弱而忧心忡忡，而我们的现实是本来就缺乏这种伦理背景。在中国一切纸面的条文大都成了摆设，真正起大作用的是一种所谓的“潜规则”，这就是黑暗的根源，于是法律“水土不服”。另外，恐怕至今大多数人仍然将法律视为一种“工具”，这真是一种无法言说的悲哀。
我从来没有乐观过，因为真的没什么好高兴的。
2002.2.1.
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