杨德寿

关于刑法的溯及力，各国刑事立法或刑法理论有不同的规定和主张。主要有从旧原则、从新原则、从旧兼从轻原则和从新兼从轻原则。本文主要讨论从旧兼从轻原则和从新兼从轻原则，试图比较二者的优劣。为便于论述，这里将新的现行有效的刑事实体法简称为“新法”，将以前的已经废止的刑事实体法简称为“旧法”。
通常认为，采用从旧兼从轻原则比较科学，并且符合实际情况。因而，我国刑事立法也采用从旧兼从轻原则。我国《刑法》第十二条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。概括讲就是，“新法”生效以前的行为，在“新法”生效后尚未审理或已经审理但未判决时，一般适用“旧法”，但“新法”规定该行为不构成犯罪或者对该行为“新法”比“旧法”处刑轻的，适用“新法”。
从新兼从轻原则与从旧兼从轻原则相反。即，对于“新法”生效以前的行为一般适用“新法”，但“旧法”规定该行为不构成犯罪或处刑比“新法”轻时，适用“旧法”。
两种原则的出发点实际上是一样的，就是使犯罪嫌疑人在处理时不至于因为法律的更改而加重处罚，不仅如此还有可能使犯罪嫌疑人免除或减轻处罚。本文认为：从旧兼从轻原则与从新兼从轻原则所产生的实际效果也是一样的。无论其适用新的刑事法律或适用旧的刑事法律，犯罪嫌疑人所受到的处罚都是“新法”“旧法”相比取其轻。
但是，两种原则究竟采取那一种，作者认为还是有讲究的。因为这里面有个主次关系问题和先后次序问题。从旧兼从轻原则以“旧法”为主并为先，以“新法”为辅并为后；从新兼从轻原则以“新法”为主并为先，以“旧法”为辅并为后。
从“新法”和“旧法”的主从关系上看，作者认为应以“新法”为主。原因很简单，即“新法”是现行有效的法律，而“旧法”的效力已经废止。司法机关在以法律为准绳时，其适用的法律只能是现行有效的法律，即“新法”，不应当是已经废止的法律，即“旧法”，既便我们适用了“旧法”，也是以“新法”中有关溯及力的规定为纽带联结到“旧法”的。虽然，犯罪嫌疑人的行为发生在“新法”实施以前，但对其进行追究则在“新法”实施以后。如果仍以“旧法”为主来适用法律，等于从整体上又承认了“旧法”的效力而否定了“新法”的效力。
从适用“新法”和“旧法”的先后次序上看，如果司法机关在追究犯罪嫌疑人时先适用“旧法”，那么司法机关还得翻过来看看“新法”的规定是否认为该行为构成犯罪或处刑比“旧法”较轻；反过来，司法机关在追究犯罪嫌疑人时先适用“新法”，如果“新法”不认为是犯罪，司法机关就不用再查看“旧法”即可直接不予追究；只有在“新法”认为犯罪嫌疑人的行为是犯罪时，才会翻过来查看“旧法”是否构成犯罪或处刑比“新法”为轻。显而易见，先适用“新法”比先适用“旧法”在一定程度上更为便捷，效率更高。
根据上述分析，作者认为，无论从“新法”与“旧法”的主从关系上还是“新法”与“旧法”适用的先后次序上讲，应当是以“新法”为主的，先适用“新法”比先适用“旧法”也更合适。特别是，“新法”作为现行有效的法律，理应成为司法机关的首要准绳。
简而言之，在刑法溯及力问题上，作者认为：从新兼从轻原则比从旧兼从轻原则更为科学并更加符合实际，并不像通常认为的那样刚好与此相反。尽管两种原则在适用时，对于犯罪嫌疑人来讲没有什么本质上的不同。但从法律规定的形式上来讲，法律规范以及适用程序上的完美也应当是我们追求的一个目标。

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