| 论合同相对性原则之相对性与利他契约 |
更新时间：2002/2/15 23:49:09 来源： 作者：钟凯 阅读566次 |
内容提要：合同相对性原则是债的一般原则，“为第三人利益订立的合同”又称利他契约，突破了合同相对性原则。我国未承认利他契约，但纵观大陆法各国对此均有相应规定，利他契约并不损害第三人利益，同时基于对城信原则和市场秩序的考虑，合同法应当承认利他契约。利他契约是指合同双方当事人约定由一方向第三人给付的契约。利他契约所涉第三人的请求权来自债权人的让渡，如果第三人反对或拒绝接受给付，债权人可依一般合同请求债务人向自己给付。利他契约与“约定由第三人给付”、第三人代替履行、“经指令向第三人交付”等契约不可混同。我国应尽快完善立法，同时运用现有资源弥补法律漏洞。
关键词：民法 合同 债权 利他契约
传统民法理论认为，债权是对人权，即合同的效力仅及于合同关系的双方当事人，合同对第三人不产生约束力，应该说，这一原则很好地体现了合同的本质。因为合同的效力渊源是意思自治这一私法的基本原则，只有当当事人作出真实的意思表示，以表明愿意受到该意思表示的约束，而且这种意思表示与上升为法律的国家意志不相冲突时，便具有了法的约束力。合同相对性原则的宗旨是一方面为了维护以诚信为基础的市场秩序，一方面也为了防止当事人订立的合同损害第三人的利益，于是合同相对性就作为债的基本原则被确定下来。然而任何基本原则都具有一般性、概括性，不可能函盖纷繁复杂的社会现实，有一般就必然有特殊，所以合同相对性原则并非黄金法则。对于某些合同，如“为第三人利益订立的合同”（有学者称之为利他契约），如果对合同相对性的适用原则墨守成规，其结果不仅给实务带来麻烦，有时甚至会损害第三人的利益。以保险合同为例，在人身保险中投保人与受益人有时未必是同一人，在这种情况下，如果投保人意外死亡，按照合同相对性原则，只有投保人亨有向保险公司请求赔偿的权利，然其请求权已经无法实现，若不赋予第三人（受益人）的赔偿请求权，显然与保险制度的宗旨不符。我国《保险法》第21条规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。这表明《保险法》以民事特别法的方式突破了合同相对性的一般原则。不过，我国《合同法》第64条又规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。这就是说，债务人只须向债权人承担责任，合同法完全没有赋予第三人任何权利。由此可见，我国并未承认利他契约，仅仅是以特别法作出例外的规定。问题在于，是否有必要将利他合同推广到债的一般领域？笔者认为十分必要。首先从比较法的角度看，绝大多数大陆法国家和地区都有关于“为第三人利益订的立合同”的规定。法国民法典1121条规定，人们为自己与他人订立契约时，亦得为第三人利益订立条款，如第三人声明愿意接受此条款的利益时，为第三人订立契约的人不得撤消该条款。可以看出，法国的立法者只承认利他条款。与此相反，德国民法典则以高度抽象的条文把第三人取得权利的根据从当事人为设立该利益而订立的合同中分离出来，成为独立存在的行为。另外，意大利民法典、日本民法典、瑞士民法典以及我国台湾地区民法典也作出了相应的规定。其次，从法理角度看，合同相对性原则的两大功能在于维护以诚信为基础的市场秩序和保障合同关系以外的人的利益。就第一点而言，如果债务人不履行债务，当债权人难以或无法行使请求权而第三人又未被赋予请求权，这不仅直接导致第三人某种期待利益的丧失而且严重阻碍了债的流转，还客观上助长了债务人的违约的可能性，因此对诚实信用的观念的确立和整个市场秩序的维护百害而无一利；诚然，法律不允许合同当事人为合同关系以外的人设定义务，原因是这样将会损害第三人的利益，但如果是为他人设定权利则对第三人来说是有利的，只要不违反法律和损害其他人的利益，法律不应对此进行干涉，这才符合民法乃权利法的本质。再次，从现实生活看，除了保险合同，对于更多“为第三人利益订立合同”的情形法律不能无动于衷。比如，雇佣合同中雇主与雇员约定，雇员向第三人提供劳务并由雇主支付一定报酬，第三人能否直接要求雇员履行？运输合同中托运人与承运人约定，由第三人（收货人）收货，第三人能否对承运人取得请求权？房屋买卖中，买受人与出卖人约定将房屋登记转移至第三人名下（如子女），在登记转移前如果买受人死亡第三人是否对出卖人取得请求权？以上例子均是现实中极有可能出现的，如果第三人的请求权得不到确认，不仅法理上说不过去，衡之事理，亦有违社会正义。因此这些问题不是几个特别法就能解决，合同法应当承认利他合同。
所谓利他契约，指的是双方当事人约定由一方向第三方给付之契约，债务人对债权人付向第三人给付的义务，第三人亦得直接请求债务人向自己给付。为了更好地理解好利他契约，需要探讨以下两个问题。
其一，第三人依何种根据取得权利，即第三人取得请求权的权源或基础是什么。学术界大体上有以下几种学说：（一）转移说，认为利他契约实际上包含两个行为阶段：第一阶段，当事人通过订立合同取得某种权利；第二阶段，当事人将所取得的权利转移给第三人（受益人）。因此第三人获得权利的依据是当事人与第三人订立的关于权利转让的合同。该学说的缺陷是不能解释当权利人在转移其权利之前死亡其权利如何转移。（二）直接取得说，认为第三人虽非合同当事人，但因当事人之契约可直接取得权利。然而第三人直接取得权利之理由是什么，学者们众说纷纭，解释不清，显然该学说犯了以结果解释结果的逻辑错误，因而亦不足取。（三）无因管理说，认为利他契约的设定，目的是为了“管理”受益人（第三人）的事务，因此对于因“管理”而产生的利益第三人当然地享有请求权。但依照该学说，“管理人”（债权人和债务人）都不承担任何义务，而且他们在“管理”过程中所支出的费用应当得到受益人补偿，而事实上，利他合同订立以后，当事人是要受到约束的，其支出的费用也不可能从第三人处得到补偿。（四）代理说，认为第三人获得请求权的依据是根据无权代理的理论，即以第三人的名义设立权利，经第三人追认后取得权利。但这也有明显缺陷，首先，利他契约中的第三人只要不明确反对（放弃权利）就可取得请求权而根本无需对其进行追认，其次，无权代理的相对人对被代理人享有催告权和撤消权，而利他契约的第三人显然不能获得这些权利。笔者认为，第三人请求权的性质是一种请求权的让渡。首先，第三人请求权的权源为当事人契约所设定的债权。笔者不赞同在第三人和当事人之间认定存在另一契约关系，因为权利设定属于单方行为，无需第三人的意思表示即可成立，因此该请求权的权源只能来自当事人设立的契约。其次，第三人请求权的发生乃依债权人请求权的让渡。权利按照性质可分为行动权和请求权，前者一般为源权利，如债权和物权，后者则是由源权利衍生并且保障其自身处于圆满状态的请求权，如债的请求权、物上请求权。源权利可以转让自不待言，而且源权利应与请求权一同转让。那么可否单就请求权予以让渡呢？笔者认为答案是肯定的。就权利的本质而言（除人身权外）两种权利在可转让性方面并无不同，而且尽管请求权是源权利处于圆满状态的保护神，但二者不是完全不可分离的，比如已过诉讼时效的债权，就属于二者分离的情况。丧失请求权的源权利被学者称之为“裸体权利”。很明显，利他契约中第三人的请求权实际上来源于债权人请求权的让渡，但非债权本身的转让。不过对债权人来说，为保证其债权的实现计这种让渡只能是部分让与，即债权人仍得行使请求权。需要注意的是，由于二者的请求权的基础均为债权人之债权，因此债权人与第三人的请求权的内容应当是一致的，但对二者的效力则不尽相同，第三人得请求债务人向自己给付，债权人只能请求债务人向第三人给付而不能要求债务人向自己给付。再次，与转移说不同，第三人请求权的产生并非不同阶段两个合同的共同作用之结果。正因为第三人请求权的取得与债权人的债权均来自当事人所签订的契约，因此二者取得权利的时间是一致的，即在利他合同成立之时。
其二，当第三人明确表示反对当事人为其设定权利或者拒绝接受第三人的给付所生之法律后果。（一）债务人是否承担责任问题。债务之不履行通常有不为给付和给付不能两种情形，对于前者属于违约当无疑问，对于后者则不能一概而论。如果系因债务人过错而导致给付不能，债务人应承担违约责任，若因不可归责于双方当事人之事由导致给付不能，是为理论上的危险负担。关于危险负担的立法体例纵观各国大体有四：债务人主义、债权人主义、交付主义及分担主义。我国《合同法》第142条采用的是交付主义，但该条仅规定了买卖合同标的物的风险负担方式，对于债的其他标的则没有一般规定。笔者认为，《合同法》第142条之所以采用交付主义是由于标的物占有人享有收益权，按照损益兼归原则，应当由标的物的占有者负担风险。但对利他契约来说，债务给付对象不是债权人本人，是否能实现给付非当事人双方所能完全控制和预料，对当事人而言就意味着风险，若从利益平衡的角度考虑，从契约订立到给付不能两个阶段，双方当事人之间的利益关系基本是处于平衡状态的，法律勿庸予以特别救济，因此宜采用债务人主义，即免除债务人的给付义务。（二）对债权人的效力。债务人因第三人放弃权利而免除给付义务，但债权人是否有权请求第三人向自己给付？值得探讨。有学者根据德国民法典的立法模式认为，订立利他契约的当事人之间必然存在两个法律行为，即订立一般合同的基本行为和为第三人给付之约款，当债务人给付不能时“债权人方可依据其与债务人之间的基本行为 （原因行为）而请求债务人向自己为给付”。这种观点实际上是割裂了当事人意思表示的完整性，人为地将一个应作为整体的意思表示一分为二，极尽抽象地臆造一个所谓的原因行为，不仅与当事人意愿不符，而且除增加理论上的繁琐外于实践没有任何意义，难脱“以理论迎合现实”之嫌。笔者认为，在第三人反对或拒绝接受第三人给付的情形下，由于债权人通常已经支付一定对价，根据等价有偿原则债务人应当对待履行，而债务人向何人给付一般不会害及其利益，同时基于促进交易和节约社会资源的考虑，应当认定双方当事人之间存在一个一般合同，即债权人亨有请求第三人向自己给付的请求权。但履行费用增加的部分应由债权人承担。
下面谈一下利他合同与相关概念的区别：
第一， 利他契约与“约定由第三人给付”契约的区别。
利他契约通常表现为“向第三人给付”，二者的共同点是合同约定均涉及第三人，有学者将它们统称为涉他契约。它们的区别是显而易见的：首先，给付的对象不同，前者给付对象是第三人，后者的给付对象是债权人；其次，效力不同，前者体现了合同相对性原则的相对性，而后者则未突破合同相对性原则。具体表现为：利他契约的第三人对债务人取得请求权，“约定由第三人给付”契约的债权人不能直接向第三人行使请求权，债务人所付的给付义务是“使第三人向债权人给付”，否则向债权人承担违约责任，至于履行的具体形式（是一般代替履行、履行承担还是债务承担）则在所不问。《合同法》第65条就是关于“约定由第三人给付”的规定”。
第二， 利他契约与第三人代替履行的区别。
第三人代替履行分为一般代替履行和履行承担两种情形。一般代替履行有以下特征：第三人应债务人的请求以债务人的名义向债权人履行债务，债权人不得向第三人行使请求权，第三人不向任何人承担任何义务，是否履行纯属自由。一般代替履行与利他契约的区别是明显的，现重点讨论履行承担。
履行承担，又称债务清偿承担，是德国民法典规定的一项制度，是指第三人与债务人约定由第三人以债务人的名义向债权人履行债务。它有如下特征：履行人与债务人有另外一个“内部契约”，故履行人负有代债务人向债权人履行债务的义务，但履行人不是合同当事人，债权人无权直接要求履行人承担债务，因此与债务承担（债务转移）相区别。 利他契约与履行承担的最大不同在于是否突破合同相对性原则，前者的效力使第三人可直接对债务人取得请求权，后者则没有这样的效力。
在利他合同的实际履行中，债务人按照约定向第三人给付，但在很多情况下，第三人很可能对债权人亨有在先债权，实际上形成效力上虽相互独立但内容上存在牵连的“连环债”。具体而言，即第三人先与债权人订立了合同使第三人对债权人（先合同的债务人）享有债权，债权人为了履行债务又与债务人（先合同中的第三人）订立利他合同,约定由债务人向第三人（债权人的债权人）给付，以消灭先合同关系。若换成债权人与第三人的协议这一角度观察可以发现，债务人向第三人的给付与履行承担极为相象，在实践中往往极易混淆。由于二者的效力背道而驰，因此有必要予以明确区分。笔者认为，利他契约中的“向第三人给付”与履行承担区分有以下标准：一、当事人的意思表示。若当事人明确约定履行人承担履行责任的性质则应以约定为准；若没有明确约定，则看约定的内容是否表明一方愿意代另一方承担清偿义务（非表明愿意承担对方债务，否则为债务承担），是者为履行承担，否则仅约定“向第三人给付”者，则应认定为利他合同。二、合同的性质及目的。在某些情况下，当事人的约定模糊不清，则可根据合同本身的性质和当事人缔约的目的衡量给予第三人请求权是否符合当事人利益或者经济原则。比如房屋买受人与出卖人关于将房屋登记转移至第三人的约定，如不认定为利他契约，在出卖人拒绝给付时第三人只有通过买受人才可请求第三人给付，不仅使交易成本增加，倘若买受人死亡，第三人则永远无法获得房屋所有权，致使合同的目的不能实现。三、交易习惯。如果合同不能体现当事人的意图，依合同性质又无法判断，可根据交易习惯推知。四、有法律明确规定的，依照法律规定,如保险合同。
第三、利他契约与“经指令向第三人交付”的区别。
“经指令向第三人交付”之概念最先由德国民法理论提出，指的是债务人根据债权人的要求将标的物向第三人交付。比如在货物买卖中，当事人约定由出卖人将标的物直接交付给货物保管人（受买受人委托）。这实际上是一种债的特殊履行方式，仅从概念和外观上看似乎与利他契约并无不同，但实际上二者还是有很大区别的。笔者认为，二者存在以下不同：
首先，第三人的法律地位不同，利他契约中涉及的第三人对债务人有请求权，而“经指令向第三人交付”之第三人不得直接要求债务人履行。需要说明的是，“经指令向第三人交付”契约的第三人与债权人之间通常存在某种法律关系或准法律关系，如前例，买受人与保管人之间有关于保管货物的约定。出卖人的交付行为实际上同时引起了两个法律关系的变动，即通过对债权人实现指示交付，同时债权人也对保管人实现了现实交付，使所有权的转移与保管合同的成立同时发生，学者称之为“法律之瞬间时点”。
其次，对第三人约款的性质不同。利他契约关于第三人之约款应是合同的主要条款，“向第三人给付”亦是债权的主要内容，如果当事人变更约款，则应视为合同的实质性变更，即以新合同取代旧合同，合同成立时间以新合同为准；“经指令向第三人交付”契约之有关约款则并非合同的主要条款，仅仅作为合同关于债务履行方式的约定，因此若当事人变更约款则为合同的一般变更，合同成立时间以原合同为准。
再次，适用范围不同。利他契约关于“向第三人给付”的范围是债的一般标的，而“经指令向第三人交付”则仅限于给付标的物。
在实践中，具体应以合同目的和交易习惯对二者进行区分。
结语：国家应尽快完善立法，以民事基本法的形式确立利他契约所涉及第三人的请求权，以适应日益发展的市场经济。但在正式相关法律颁布以前，应当充分运用现有的法律资源对法律漏洞进行弥补。因此建议立法机关积极行使宪法赋予的立法解释权，对类似于利他契约涉他请求权等法律规定不明确但又急需对当事人予以确权保护的情形，依法律条文可能之文义作出必要的立法解释；法官作为法律具体适用者，其适法依据固然应严格遵照现行法律，但如遇处于法律模糊地段或真空地带之情形，则应果断行使法律赋予的自由裁量权，将具有衡平法、补充法性质的诚实信用等基本原则上升为适用条文，作为适用依据，另外，最高人民法院也可在合理的范围以司法解释的方式给予下级法院审判指导。进而通过立法材料的逐渐完备和审判经验的积累，为中国未来民法典的构筑添砖加瓦。
2002/2/15 于广东茂名
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