| 德国商业登记法律制度的沿革 |
更新时间：2002/2/18 13:04:52 来源：德国研究 作者：谢非 阅读224次 |
商业登记，又称商业注册，指依商业登记法的规定，按法定程序将应行登记事项，向营业所在地主管机关所作的登记。尽管商法的词源可溯及古希腊罗马时期，但近现代意义上的商业登记制度却发端于德国。1869年《普通德意志商法典》和1897年《德国商法典》颁布后，德国商业登记制度成为欧洲大陆国家仿效的样板。
1997年《德国商法典》百年纪念之际，德国联邦政府对其进行了原则性的修订以适应现代商业的要求，在此背景下，溯本求源，反观德国商业登记制度的沿革，有助于认识商业登记的现代意义。
一、德国旧商法时期的商业登记制度
商业登记制度起源于中世纪德国城邦国家的行会名册。中世纪的德国曾被分裂为具有不同法律制度的国家，当时各城邦国家的商业行会均设有行会名册，虽然这些名册主要是为行会内部服务，但它们被视作商业登记簿的最初萌芽。商业登记簿的另一个起源是1794年《普鲁士邦法》，该法首次规定了公开的、每个人都可查阅的登记簿，其相关条款更被视为商业登记簿的前身和开路先锋。这使得德国在拥有成文商法典之前就建立了一套商业登记制度。1815年反对拿破仑的战争结束后，德国的法典运动拉开序幕，1856年包括奥地利帝国在内的德意志邦联召开制定商法典的会议，并于1869年颁布了《普通德意志商法典》，商业登记首次被系统地纳入商法典，该法典第12条还规定商业登记簿由商事法庭设置和管理。直到《德国商法典》颁布后才改由地方法院管辖。
二、《德国商法典》中的商业登记制度
1871年德意志帝国建立后，开始了《德国商法典》（以下简称《商法典》）的起草工作，该法典于1897年颁布，1900年1月1 日生效。 在1998年最近一次修订前曾多次修改。但许多核心内容延用至今。《商法典》形成了一套完善的传统商业登记制度，除以第一编第二章专章规定商业登记簿外，还在有关商人、商号、商事代理及各类商业组织的规定中大量涉及商业登记。
1、主要内容
根据《商法典》第8条和《非诉讼事务管辖法》第125条，商业登记簿由地方法院负责。它由两部分组成：A部分登记个体商人和合伙；B部分登记公司。通常，登记时要求个体商人、合伙或公司提交申请，但部分登记仅由法院自行决定，例如进入破产程序。商人不仅在设立营业时，而且在营业地变更、开设分支机构、变更商号或业主，以及全权代理的设定和撤销等情况下均应进行登记。法院在准予登记前要就申请的准确性和合法性进行审查，所有的登记必须在《联邦司法部公报》上公布并同时至少在另一份期刊上登载，通常是当地的报纸。任何人都可查阅商业登记簿及各种附件，并可索要经核实的摘要。对负有登记义务而未进行登记者，法院有权实施强制罚款。这些内容在1998年修订商法典时几乎得到全部保留。
2、商业登记的效力
商业登记的效力是探讨德国商业登记制度时必须涉及的内容。《商法典》在1998年以前将商人分成三类，这使得商业登记具有不同效力：第一类是从事基本商营业（《商法典》第1条第1款所列的九类营业）的经营者，依据其营业活动自然地成为商人，而不论登记与否。商业登记仅是证明这种已存在的法律状况，即仅有宣示效力；第二类是未从事《商法典》所列举的九类基本商营业，但根据其营业种类和规模需要以商人方式进行营业者（《商法典》第2条）。 他们只有在商业登记簿上登记后才能取得商人资格，商业登记起到改变其原来法律地位的作用，具有设权效力；第三类是林场主和农场主，他们根据经营方式和规模需要采用商人方式设立经营（《商法典》第3条）， 这类主体可以通过商业登记取得商人资格，也就是说，商业登记不是其义务，而仅是一种选择。
商业登记效力的另一个特点是：所有已在商业登记簿登记的事项都推定为准确和合法，不仅如此，《商法典》还对商业登记公示的效力作了规定。登记公示具有消极和积极效力，消极效力是指对应登记的事项在作出登记和公示之前，不能对抗第三人，除非此事项已为第三人知悉。例如，商事合伙的某一合伙人在离开合伙组织后仍应对合伙债务负责任，直至对退伙事实进行登记并公示。积极效力是指如果某一事项已经登记并公示，则第三人被推定知悉，即对第三人有抗辩效力。为了防止对第三人不利，《商法典》补充规定，对在登记事项公示后15天内实施的法律行为，第三人如能证明自己不知道也无义务必须知道已公示事项，则已公示事项对该法律行为不产生约束力。尽管如此，积极效力条款仍受到不少欧洲法学家的批评，因为法国只承认消极条款而不承认积极条款，即承认应登记公示的事项在未作出登记公示以前，不得对抗第三人，但不承认推定知悉原则。对此，施米托夫教授也指出：“这种规定对第三人相当不利，第三人在法国享有的保护多于他在德国所能享有的保护。”
三、商业登记与商号
商号是商人在商业活动中所使用的名称，在商事交易中，商人凭商号从事经营和署名，并以商号的名义在法院起诉和应诉，商号的此种重要性使其成为商法规范的重点和登记法院严格审查的对象。《商法典》不仅明确要求商号必须在商业登记簿上登记，而且就商号登记的申请、变更和废止均有详细规定。《商法典》规定的商号登记条件十分严格：不允许使用虚构商号；人合公司和个体商人必须采用人名商号；资合公司除有限责任公司外，其余必须使用物名商号；每一个商号必须明显区别于同一地区的其它商号。违反这些规定的商号不可能获得登记。在判断一个商号是否会引起误解时，登记法院甚至会在相关领域进行问卷调查和请专家鉴定。
《德国商法典》所确立的商业登记制度在过去一百年里对德国商业的积极作用不言而喻。然而，这一制度本质上仍是传统的商业登记制度，随着时代的发展，商业现代化和欧盟市场一体化对其提出了极大的挑战。传统商业登记制度对现代商业环境显得无所适从。一场原则性的商法典修订酝酿已久。
四、1998年商法典修订与商业登记制度
此次修订保留了商业登记的原有基本理论，但对商人概念和商号作出了新规定，这使商业登记制度发生了较大变化。此外，修订后的《德国商法典》（以下简称为新《商法典》）增设了有关登记自动化的规定。
1、商人概念的变更与商业登记
此次修订改变了过去对商人的三分法，使商人概念得到简化和统一。现在，经营营业的人即是商人，除非其依种类或规模无需以商人方式进行营业（新《商法典》第1条）。这就是说无论自然人或法人， 只要从事商营业就是商人，登记虽是一项义务但不是取得商人资格的前提条件，登记程序大大得到简化。新《商法典》第2 条还取消了小商人这一概念，小规模经营者皆可通过自愿登记取得商人资格，在取得商人资格后，可以通过申请注销登记而放弃商人资格。
2、商号登记的条件
新《商法典》放宽了商号的限制条件，不再按商人类别强制使用某种商号，各类商人可以自由选择人名商号、物名商号或虚构商号。一个商号即使容易引起误解，也只有在这种情况明显可见时，登记法院才予以考虑（新《商法典》第8条）。 现在关于商号登记的限制条件主要集中在要求商号有区别力，商业登记的效率明显提高。
3、关于商业登记自动化的规定
新《商法典》修订了第8a条款和第9条款，并增加了第9a条款， 目的在于增设商业登记自动化的规定，以符合商业现代化趋势。其内容包括：
（1）允许州政府通过行政法规， 将商业登记簿做成自动化文件进行管理。为此，必须保证对相关数据采取防护措施以防丢失，并保证安全可靠地保管原有数据及其拷贝。新的登记内容要能够立即存入数据存储器；
（2）对一项登记存入数据存储器的生效时间作出规定；
（3 ）对采用图像载体或其它数据载体再现的方式保管相关文件以代替原件的情况作出规定；
（4）授予登记法院对特定事项的批准权；
（5）授予州司法行政机关相应的立法权；
（6）对自动化程序的设置作出限制；
（7）对调用商业登记数据及数据保护作出规定；
（8）规定设置和使用自动化程序调用数据的费用。
4、行会与法院的登记簿管辖权之争
在德国，行会与法院就商业登记簿管辖权的争夺由来以久。尽管新《商法典》第8条依然规定管辖权属于法院， 但实际上德国目前正就把登记簿管辖权转移给工商行会进行试点，这种情况的出现涉及历史、经济和制度效率等多重因素。如前所述，商业登记起源于德国中世纪的行会名册，后来才由立法确立起法院对商业登记簿的管辖权。但行会在整个商业登记程序中依旧扮演着重要的角色，例如，登记法院通常依靠行会的鉴定来处理登记申请；行会制订的商号法指南很大程序上影响着法院的登记簿设置和管理工作；德国工商业行会还拥有自己的登记簿，其中的某些信息甚至比法院登记簿更具有现实性和说服力，商人在商业活动中往往直接通过行会登记簿了解信息等等。这在实践中形成了一个制度低效的现象：登记簿管辖权属于地方法院，但行会的鉴定和参与必不可少，申请人为此要付出双重费用。德国工商业界和法律界许多人士指出，如果将管辖权移交行会，可以大大加快和简化登记程序。此外，登记法院维持登记簿管理的财务也显得非常有限。看来行会对登记管辖权的主张并非单纯的复古主义。
必须提及的是，在欧洲除瑞士的商业登记簿由行会负责外，其他国家均由法院或专门的国家机关管辖。德国国内主张法院管辖权的观点以此作为反驳根据，并进一步指出，与商业登记簿有关的纠纷解决和法律救济都离不开司法机关，行会管理商业登记簿的客观性和权威性也值得怀疑。
由于德国国内主张对登记簿管辖权转移进行试点的呼声越来越高，1996年的州长会议赞成请求联邦为此创造法律前提，1998年3月， 联邦内阁作出一项决议，同意就登记簿管辖权转移进行限期试点。至此，登记簿管辖权之争进入一个新阶段，这必将影响到欧洲大陆其它国家。
五、德国公司法中的商业登记制度
随着19世纪以来公司在德国的飞速发展，公司法逐渐从商法典中脱离出去，但仍属于商法体系的组成部分。德国先后颁布了《有限责任公司法》（1892年）和《股份公司法》（1965年），与公司相关商业登记制度也被镶嵌其中。在1998年6月对两部公司法修订以后， 相关的商业登记制度遍及公司设立、变更、破产、清算各程序，囊括了登记的申请、内容、形式、审核及公告，公司法还针对公司金融工具和资本市场设置了有价证券发行及公司兼并的登记规定。商业登记的功能在公司法中得到淋漓尽致的发挥，本文择取部分列举如下：
1、判断法律责任归属的依据。 如公司设立登记以前发起人以公司名义进行商业活动的，由发起人个人承担责任（《股份公司法》第41条第1款）；
2、 特定商业活动生效的前提：如公司迁址（《股份公司法》第45条第1款）、发行股票（第41条第4款）；
3、证明效力。 如公司发给特定收受人的商业信函上必须载明公司所在地的登记法院及公司的登记号码（《有限责任公司法》第35a 条第1款）；
4、确定法律时效的标准。如因发起人、董事会、 监事会的过错造成公司受损的，公司有权在注册之日起5 年内请求赔偿（《股份公司法》第51条）；
5、确定主体资格的依据。 如董事会可以简单多数作出召集股东大会的决议，但有权作出该决议的人员必须是在商业登记簿中已注册的董事会成员（《股份公司法》第121条第2款）；
6、公司文件生效的前提。 如修改后的公司章程只有在商业登记簿上登记后才生效（《股份公司法》第181条第3款）。
从以上规定可以看出，德国公司法中的商业登记制度充分考虑到公司、股东、债权人和交易相对人合法权益的保护，而这体现了商事交易安全的商法理念。
六、欧盟市场一体化对德国商业登记制度的影响
按照《欧洲共同体条约》对开业自由的规定（第51—58条款），欧共体的公司可以在共同体范围内自由迁徙，这使得商业登记成为税收以外影响公司选择注册地的另一决定性因素。虽然欧盟各国已认识到商业登记在确定公司的合法性、资信状况、财务决算的可靠性等方面有重要意义，但由于便捷的登记制度和低税率能吸引各国公司的大量涌入，各国仍会竞相修改公司法以降低公司登记标准和简化登记公示的内容。这很可能引发商业登记立法的恶性竞争，为避免此种与欧盟市场一体化目标相悖的情况发生，欧盟很早就已着手协调和统一成员国的商业登记制度。
1968年欧共体发布了第一条“公司指令”，旨在通过登记公示保护第三方利益，主要内容包括：成员国商业登记机关应保持公开透明，将特定的信息在公报上披露；公司在商业登记时应提交规定的文件以及公示对第三方的效力等。由于将“公司指令”转化为国内法是欧盟成员国的义务，德国于1985 年将该指令转化为决算指令法， 然而德国还是在1995年被推上被告席。其原因是欧盟“公司指令”要求资合公司必须向商业登记部门提交年度结算报表，这是无条件的，而且有限责任两合公司应受决算指令法的约束，承担相应登记公示义务。但是德国国内法规定仅在公司股东、债权人等提出申请时，登记机关才要求资合公司提交报表，同时也未将有限责任两合公司纳入决算法适用范围，这在很大程度上使登记公示成为空谈。由于成员国拒绝将指令转化的理由很少能被欧洲法院接受，因此德国法学界也认为德国败诉的可能性很大，而一旦德国败诉，商业登记部门的负担会大大加重，无论怎样，德国商业登记制度只有两个发展方向：向电子化集中登记方向发展，或是如前所述，将商业登记交给行会来管辖。
对中国的启示
德国商业登记法律制度的沿革可以给中国许多启示。从表面看来，中国的商业登记不存在因商人概念不统一和欧盟公司指令带来的不便，但事实上，中国商业登记立法存在诸多抵触和空白，而且由于采用传统登记簿方式，使得登记工作事倍功半。在国际商事活动日益频繁的时代，中国的商业登记法律迫切需要统一和协调，以适应商业现代化的潮流。【参考文献】
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[5]Julian.Maitland-Walker.Guide to European Company Law［M］.Sweet & Maxwell,1993.
[6]范健，等，主编，中德商法研究［C］. ［德］福尔克·博伊廷.论德国商法之修订［C］.［德］罗尔夫·施托贝尔.《商事登记簿与行会》［C］.［德］乌韦·布劳洛克.论欧洲和德国公司法［C］. 法律出版社，1999年.
[7]Josephine Steiner & Lorna Woods.EC Law［M］. Blackstonepress Limited,1998.
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