| 浅谈行政诉讼中举证责任制度的完善 |
更新时间：2002/2/24 8:50:59 来源：《法扬律师》 作者：郝清柏 阅读2601次 |
浅谈行政诉讼中举证责任制度的完善
作者：滕州市人民法院 郝清柏
一、诉讼程序中举证责任概念的引入及其涵义
打官司就是打证据，证据是诉讼程序的灵魂①。那么针对案件争议的事实，如何提出证据，由谁来提出证据，成为程序立法者和具体司法者必须考虑的问题。基于此，举证责任被引入诉讼程序中来。
举证责任是当事实真假虚实难以确认的情况下，要求一方当事人承担败诉后果或不利判决的一种法律推定②。或者说，举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张，证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果③。在诉讼程序中，人民法院要借助一定的案件事实，依据相关的实体法对当事人主张的某项权利或法律关系是否存在来进行判断。然而，并非所有的事实都能够查明，事实真伪不明往往是一种无法避免的客观存在。在此情况下，诉讼又不能无限期地拖下去，人民法院仍需要适用相关实体法对案作出裁判，此时面临的问题是法院应当假定该不明事实存在还是不存在。解决这一问题切实可行的办法就是设置推定规则。即法律规定一方当事人对案件事实负举证责任，若其举证充分，能够以占优势的盖然性证据或排除合理怀疑的证据加以证明，其将获得胜诉，否则其举证哪怕与对方当事人的反证旗鼓相当，也要承担败诉责任。由此看来法律设置举证责任的目的，主要是为了解决当案件事实处于真伪不明状态时，人民法院应当如何作出裁判的问题。举证责任作为程序意义上的法律责任与实体意义上的法律责任不同，它不可能被强制履行，不履行的后果只是有可能败诉。
二、当前行政诉讼中举证责任的配置及其弊端
我国行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”行政诉讼法规定被告对作出的具体行政行为承担举证责任，主要基于以下原因：首先，行政机关应当遵循先取证后裁决原则，以证据证明具体行政行为认定的事实，以法律为依据作出处理决定，而不能在没有证据的情况下，对相对人作出具体行政行为。当行政机关作出的具体行政行为被诉诸法院时，被告应当有充分的证据证明其行政行为的合法性。其次，在行政法律关系中，行政机关处于主动地位，其实施行为时，一般无须征得公民、法人或其他组织的同意，具有主动执法的权力，根据权利义务平等的原则，行政机关应当负有举证的义务，这样才能体现双方当事人平等的法律地位。另外，行政诉讼法专门对被告举证责任作出规定，亦是符合初创行政诉讼制度国情的，因为行政诉讼史及现实状况表明，不履行或拖延履行举证责任的主要是被告行政机关。
行政诉讼法实施十年来，被告负特定举证责任制度作为一面旗帜，一直引导着行政诉讼向前顺利发展。但是由于行政诉讼法对原告的举证责任规定不够明确、具体，使许多人士甚至部分不从事行政审判工作的法官产生了“行政诉讼由被告负举证责任，原告无须举证”的误解。表面上看，行政诉讼中争议的事实就是被诉具体行政行为的合法性，如果被告不能提供充分证据证明被诉行政行为合法，被告就要败诉。但对整个诉讼程序全面考察就会发现，决定诉讼结果的事实并不仅仅是被诉具体行政行为的合法性，实际上还包括大量的程序事实，尤其是起诉条件和诉讼行为本身。一个起诉人如果不能证明自己的合法身份，他与被诉行政行为有法律上的利害关系等等，就会导致法院作出不予受理或驳回起诉的裁判结果。基于此，最高人民法院在《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条中对原告的举证责任作了进一步地明确，规定原告对下列事项承担举证责任：“（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项；”
由此，行政诉讼法和相关司法解释对行政诉讼中当事人举证责任的配置形成如下格局：被告对其所作的具体行政行为以及认为原告起诉超过起诉期限负举证责任；原告对最高人民法院关于执行行政诉讼法司法解释第27条规定的四种情形负举证责任。
从上述举证责任配置格局可以看出行政诉讼中对当事人举证责任的配置存在如下弊端：
1、没有规定第三人的举证责任问题。行政诉讼中第三人作为案件当事人，其地位与原告、被告是平等的，而且第三人享有独立的诉讼请求权，可以独立提出自己的主张，并请求法院支持其主张。如治安案件的受害人在致害人不服公安机关的治安处罚决定而将其处罚行为诉诸法院时，受害人可以申请或经法院通知作为第三人参加诉讼，除请求法院维持公安机关的行政处罚决定外，并可以提起附带民事诉讼，请求法院判令原告（致害人）赔偿经济损失。在此情况下就涉及到第三人的举证责任问题，而现行政诉讼法及其司法解释均未对第三人的举证责任作出规定。
2、对被告和原告的举证责任只是作了“静态”的“块状”的规定，而诉讼行为是一个动态的连续发展的过程，与之不相协调。在诉讼过程中，伴随着双方当事人的辩论，原、被告方都会在不同的阶段提出的不同的主张，而这些主张往往与其法定承担的举证责任范围并不相同，此时当事人针对自己的主张是否要承担举证责任？显然审判实践中法官往往要求主张者举证，即主张着承担举证责任，而这种举证责任行政诉讼法及其司法解释均未提及到。
三、行政诉讼中举证责任配置的新构想
有人将行政诉讼举证责任分担通则确立为“谁主张，谁举证”，对此笔者不敢苟同。但是将“谁主张，谁举证”规则纳入行政诉讼举证责任制度中来，作为“被告对作出的具体行政行为负举证责任”的有力补充，将是完善和弥补当前行政诉讼举证责任制度不足的良好措施。为此，笔者建议在今后修订行政诉讼法时对当事人举证责任部分作如下修改：“被告对作出的具体行政行为负举证责任；对被诉具体行政行为以外的其他事项，当事人对自己提出的主张，负举证责任。”
刑事、民事、行政三大诉讼既有共性，又各有特性，作为诉讼制度一部分的举证责任制度亦是如此。行政诉讼举证责任作上述修改，即突出了行政诉讼举证责任的特性，同时又不失共性。如果说“谁主张，谁举证”规则是民事诉讼的基本举证责任规则，那么可以说“被告对作出的具体行政行为负举证责任”是行政诉讼的基本举证责任规则。民事诉讼中规定了“谁主张，谁举证”的特例，即最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定“但下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）有关法律规定由被告承担举证责任的。”学界俗称上述六种情形是“举证责任倒置。”所谓倒置应当是“我主张，你举证”即提出主张的当事人不举证，而由对方当事人举证。原告提出被告侵权，被告举证证明自己侵了原告的权，这样才可称之为“举证责任倒置”。所以笔者不赞同对上述六种情形表述为“举证责任倒置”的观点，笔者认为应表述为“举证责任转移”。原告提出侵权事实诉被告侵权，被告否认其侵权时，被告对其没有侵权的主张承担举证责任，举证责任随着被告的否认而从原告转移至被告，原告此后的举证仅为反证，其目的是为增加胜诉率。只所以说上述六种情形是“谁主张，谁举证”规则的特例，就是因为因被告的否认，而使举证责任发生了转移，依照“谁主张，谁举证”通则，使本应由原告承担的举证责任，转移给了被告，使原告解除了责任。参照民事诉讼举证责任的规定，对行政诉讼的举证责任亦可作如下表述：“当事人对其主张负举证责任；对原告认为被告具体行政行为违法的主张，被告否认的，由被告负举证责任。”这样既能把国际两大法系所普遍采纳的“谁主张，谁举证”通则纳入中国的行政诉讼中来，又不失体现我国行政诉讼的特点。当被告否认原告提出的被告具体行政行为违法的主张时，被告即对其具体行政行为的合法性承担举证责任，此时原告主张具体行政行为违法的举证责任转移给了被告；原告在此后的举证，均系针对被告举证提出的反证，其举证目的只是为了增加胜诉率。可以说在行政诉讼中，“被告对作出的具体行政行为负举证责任”是“谁主张，谁举证”规则的一个特例，只不过这个“特例”由于行政诉讼的特点和任务是对具体行政行为的合法性进行审查，而决定了其具有普遍性，从而导致“特例”变成了“基本”。所以为了突出行政诉讼与民事诉讼的不同，充分反映其特征，将行政诉讼举证责任部分修改为“被告对作出的具体行政为负举证责任；对被诉具体行政行为以外的其他事项，当事人对自己提出的主张，负举证责任”是必要和正确的。
“谁主张，谁举证”规则引入行政诉讼后，解决了当前行政诉讼法及相关司法解释关于举证责任问题规定不全面的弊端，把除涉及被诉具体行政行为合法性以外的其他事项均纳入“谁主张，谁举证”规则的调整范围，使当事人和审判人员都有了一个统一的规则所遵循。“谁主张，谁举证”规则的引入可以涵盖最高人民法院司法解释中关于原告举证责任的规定。《行政诉讼法》第41条规定“提起诉讼应当符合下列条件：……”原告提起诉讼，首先自己认为符合起诉条件，这就是原告的主张，针对该主张其就负有证明起诉符合起诉条件的举证责任；被告如果认为原告的起诉超过了起诉期限，“原告起诉超过诉讼期限”是被告的主张，对此主张被告应负举证责任；不作为案件中，提出申请是法定的条件，要求被告作为，则必须提出申请。原告起诉被告不作为，其前提是自己已提出了申请，“原告已提出了申请，被告不作为”是原告的主张，对此主张，原告负有举证证明其已提出了申请的责任。行政赔偿诉讼中原告主张自己因受被诉行政行为侵害而造成了损失，对此主张原告当然负举证责任。上述情形均是“谁主张，谁举证”规则的再现，所以最高人民法院司法解释中关于原告举证责任的规定完全可以被“谁主张，谁举证”规则涵盖。第三人的举证责任目前法律及司法解释没有规定，但其完全可以受“谁主张，谁举证”规则的调整。
“谁主张，谁举证”规则的引入符合行政诉讼“动态”特征的要求。诉讼活动是非静止不动的，而是在当事人的主张与反主张，辩论与抗辩活动中前进发展的。在庭审活动的进程中，当事人的主张针对具体事项的不同而在不断变化，对当事人的不断变化的主张，就需要有一个举证责任规则来约束，在此情况下引入“谁主张，谁举证”规则，势在必行。当然涉及到对被告具体行政行为的合法性问题的举证时，“谁主张，谁举证”规则应服从于“被告对作出的具体行政行为负举证责任”这一特例的规定。例如行政赔偿诉讼中，原告对损失事实提出主张，并举证证实，被告对原告提出的部分损失事实提出异议，那么被告就应当对异议部分承担举证责任；原告对被告的异议亦可提出质疑，并对质疑举证证实。但涉及到具体行政行为合法性问题时，举证责任始终是被告承担，但原告为阻止被告顺利举证，可以举反证对被告的举证进行反驳，从而达到使被告不能轻易以占优势的盖然性证据或排除合理怀疑的证据证实具体行政行为合法，提高自己胜诉率的目的。①章剑生：《行政诉讼法基本理论》，中国人事出版社1998年版第110页。
②柴发邦主编：《行政诉讼法教程》，中国人民公安大学出版社1990年版第222页。
③应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版第149页。
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