案情简介 被告人李华福，外号“黑骨儿”，是湛江臭名昭著的黑社会性质流氓分子，自1981年至1997年，他因流氓斗殴、为死刑罪犯开追悼会曾四次被送劳教，一次因贩毒罪被人民法院判处有期徒刑，于1999年3 月刑满释放。在他刚刚释放的短短四个月的1999年7月21 日凌晨，因口角争执，持凳将被害人孔志智活活打死。原审认定他犯罪手段恶劣，情节和后果均特别严重，且有前科，又属累犯，一审从重判他死刑，剥夺政治权利终身。本来李华福劣迹累累，民愤极大，不杀不足以平民愤。他在一审时被指定律师，被判处死刑后，二审委托广东汉基律师事务所周汉基律师担任他的辩护人，周律师为履行律师的职责，不为被告人的罪恶重、民愤和压力大而气馁，认真查阅和研究案卷，多次会见被告人、察看现场和与法医探讨、分析被害人的死亡原因、还与法官磋商被告人还击的行为性质和应如何量刑，进行充分和有力的辩护，最后广东省高级人民法院采纳了周律师的辩护意见，撤销了湛江市中级人民法院一审对李华福的死刑判决，改判他死刑，缓期二年执行。

起诉意见 湛江市人民检察院起诉书认定：在1999年7月21日凌晨三时许，李华福在湛江市霞山区洪屋路140号“娃哈哈”洪屋综合商店门前饮啤酒，与孔志智发生口角，后来被孔志智用啤酒瓶砸中他左前额，接着李就用一张铁脚圆木凳猛打孔志智的头部，使孔志智仰面倒地，紧接着李又继续举凳向倒地后毫无反应的孔志智连打二凳，后被他人拦阻，便逃离现场。孔志智被他人送广东医学院附属医院抢救无效死亡。李华福的行为已构成故意伤害罪，且作案前被送劳教四次和劳改一次，属累犯，建议依法从重处罚。

辩护意见 一审被指定律师提出李华福是正当防卫和防卫过当的辩护意见，原判决认定其辩护意见“与事实、法律不符，不予采纳”。周汉基律师担任李华福的二审辩护人时，为李华福代书了三份上诉状和补充上诉状，后来周律师在这三份上诉状的基础上，简明、扼要发表了三点辩护意见：

一是对死亡的原因有争议。 原判决认定：“被告人用凳打被害人的头部至仰面倒地，在被害人毫无反应的情况下，还继续举凳连打二下，致其死亡”。实质是认定孔是被李“继续举凳连打二下，致其死亡”。从湛江市公安局湛公刑技医字（99）93号<<刑事科学技术鉴定书>>结论认定：“孔志智是因头部遭受钝性暴力打伤，造成颅脑损伤死亡”。照此认定，孔志智是被李华福用凳打致头部死亡这确是事实。但是，这是当孔用啤酒瓶殴伤李的头部，被李还击的第一凳打死，至于第二凳或第三凳（事实上只打第二凳）打到哪里呢？据上述法医鉴定“分析说明”所载：“右上臂及右大腿上段外侧各有一片状皮下出血，说明其损伤是钝性作用所致”。这“右上臂及右大腿上段外侧各有一片状皮下出血”仅属轻微伤。从而可见，如果孔志智被第一凳打致头部倒地他毫无反应（事实上只向后退并非“毫无反应”）的话，即使李华福继续“举凳连打二下”，那么第二和第三凳只是分别打到孔志智“右上臂及右大腿上段外侧各有一片状皮下出血”。但这两凳并不是打致孔死亡的头部，只打到“右上臂及右大腿上段”，且属轻微伤，当然不是“致其死亡”的行为和原因，至于李用凳打孔的头部致死是什么性质待下再论，而后来连打二凳，原判决认定是“致其死亡”的原因实属不当。

二是对李华福还击的行为性质有争议。李三份的上诉状中都申述，他用凳还击孔志智的行为不属于正当防卫也属于防卫过当。我认为李的申述并非没有道理。从起因来说，两人发生口角时，孔乘李不备时举起啤酒瓶猛地砸李华福的头部，如果孔不首先对李实施不法侵害，就不可能发生李用凳打回孔的事，即没有前因则没有后果。从时间来说，孔用啤酒瓶砸伤李的头部流血，这时候正是孔的不法侵害开始，并不能说已结束，李跟着用第一凳还击，正在孔实施不法侵害中的还击，这未属于防卫不适时。从对象来说，李的还击只针对孔，是针对正在不法侵害者并非针对其他人。从主观来说，李多少带有报复他人的心态在所难免，但当时“你不打回他，他就会继续打我”，且李当时也被打致头部流血，其根本的目的是以防卫手段制止孔的不法侵害，以保护自身的人身安全，李的主观故意是正当的。当然，孔志智只打李华福致轻微伤，而李却打死孔，明显超过必要限度造成重大损害。但是，这是被第一凳打死，即使第二、三凳属于防卫不适时，但属轻微伤不应追究。第一凳虽然打死孔，但李具备以上起因、时间、对象和主观方面的防卫条件，只不过是明显超过必要限度造成损害，但据刑法第20条2款之规定， 至少属于防卫过当。原判决未客观认定，也确属不当。

三是对李华福的量刑有争议。原判决认定李“属累犯，应予从重判处”，这完全符合刑法第65条规定。而且李原曾四次被送劳教，一次被判徒刑，可以说是“一世人坐半世监”劣迹累累。但是，这些累犯和劣迹仅属于轻微或一般违法犯罪，不属于严重犯罪，且这至多属于从重处罚的依据，“从重”也只能在法定刑幅内从重处罚，也即是说，如果没有法定或酌定的从轻情节，法定刑幅内最高刑罚有死刑的，可视情节判至死刑，但其情节不应判至死刑例如只能判至无期徒刑的，也只能在无期徒刑以内从重处罚，不应超过无期徒刑直至判至死刑，这是广大法官掌握的量刑原则。那么对李应如何量刑呢？李华福触犯刑法第二百三十四条构成故意伤害罪，且致人死亡，法定刑幅是“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。如果李没有法定或者酌定的从轻或减轻情节，且属无故伤人致死，或者抢劫、斗殴以及其他犯罪伤人致死的，他属累犯也有劣迹，直接判处他死刑，我不敢讲是量刑畸重。但是，本案是孔志智因口角用啤酒瓶砸伤李的头部致伤流血，一则他寻衅滋事流氓成性，再则故意伤害他人不顾他人死活。李在孔正在对自己实施不法侵害，不得已才用凳还击孔，即使李的行为明显超过防卫的必要限度造成孔死亡，不属于正当防卫，也属于防卫过当。既然属于防卫过当，据刑法第20条２款规定“应当减轻或者免除处罚”，那么上述法定刑幅最低刑罚是十年以上有期徒刑,不用说“免除处罚”,也不用说按“减轻”处罚在十年有期徒刑以下量刑，但至少也应从轻处罚，李华福具有防卫过当的法定从轻情节，“从轻”也只能在无期徒刑以下量刑，他属累犯应从重处罚，也只应“先从轻后从重”即“从轻”应判至无期徒刑，“从重”也只能在从轻判处无期徒刑以内刑幅量刑。充其量，即使没有法定的防卫过当的法定从轻处罚情节，只有事出有因被害人过错在先的酌定从轻处罚情节，不在无期徒刑也应在死缓的法定刑幅内从重处罚，最高刑罚也只能判至死缓，而不应违反刑法不得加重处罚的原则（原加重处罚的法律已废除），直接判处李死刑。

综上所述，原审判处李华福死刑明显属畸重，请依据刑事诉讼法第189条（三）项之规定，应改判李华福死缓以下的刑罚。

评述意见:本案虽然属于普通的刑事辩护案件，也没有无罪辩护那么激烈，但是，周汉基律师抓住案件的关键问题为突破口：例如，从死亡原因分析，起诉书和原判决都认定，孔志智被李华福打第一凳倒地毫无反应的情况下再被李连打二凳致死，周律师从法医鉴定说明，死者身上有三个伤口，分别是头部、臂部和腿部，按这推定，致死的只是第一凳打在头部，第二、第三凳只打在臂、腿部，只致轻微伤，根本不致死，从而推翻原判决认定第二、三凳打孔“致死亡”的结论。也例如，从还击行为性质分析，本案是孔志智用啤酒瓶打李华福的头部致伤在先，虽然李被打致轻微伤后打死孔是超过必要的限度，但当李被打时随即举凳砸向孔，就是这第一凳砸死孔，这时并非防卫不适时只是防卫过当，有法定的从轻情节。即使不是防卫过当也是事出有因被害人过错在先，也有酌定的从轻情节。亦例如，从量刑幅度分析，对累犯应当从重处罚是没有争议的，但“从重”只能在法定刑幅内从重处罚，如果没有法定或酌定从轻情节，如果法定最高刑可处死刑的，可适用最高刑幅处罚判处死刑；如果具有法定或酌定从轻情节，即使法定刑幅有死刑，只能“先从轻后从重”，也不宜直接判处死刑。原判决侧重考虑李华福的劣迹和累犯，只从重未体现从轻的情节，实质是“先从重后从轻”，从轻处罚已毫无意义，甚至有违法加重之嫌。二审法院最终采纳了周律师的辩护意见，从轻改判了李华福死缓。该案的辩护，无论是辩护的重点、策略，抑或是刑法理论的探讨，都有一定的深度和广度，是一则典型的从轻辩护案例。