广东汉基律师事务所 周汉基

取保候审难，是律师在刑事诉讼中面临最大的困惑之一。虽然刑诉法第51条规定可能判处刑罚, 采取取保候审不致发生社会危险性的在押犯罪嫌疑人，可以取保候审,以及最高人民法院、 最高人民检察院和公安部相应规定患严重疾病、正在怀孕、哺育自己婴儿的妇女、超期羁押、证据未符合逮捕条件、不批捕或不起诉要求复议、复核的，也可以取保候审。但是，这些规定难以掌握和操作。对取保候审的条件，表面上较宽忪，实际上要求特别严。办案机关担心犯罪嫌疑人、被告人取保候审后逃跑，一般不批准取保候审。

尽管如此，笔者还能充分地运用刑诉法和两院一部的规定，尽职尽责地依法为犯罪嫌疑人申请取保候审。据统计，在1999年1月至11 月，笔者在侦查阶段为31个犯罪嫌疑人提供法律服务，被批准取保候审的有18人，占同期办案总数的百分之五十八。在这18个犯罪嫌疑人中，拘留变更为取保候审的有13人，逮捕变更为取保候审的有5人。其中不批准逮捕的8人，取保候审后无罪撤销案件的9人。之所以取得较好的效果，笔者主要从如下几方面努力：

一、对未被逮捕取保候审难的突破。刑诉法第96条第1 款规定："犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审"。也就是说：犯罪嫌疑人在被拘留未被逮捕时，聘请的律师无权为其申请取保候审；只有犯罪嫌疑人被逮捕后受委托的律师才有权为其申请取保候审。实践中，大多数犯罪嫌疑人在被拘留开始，就要求聘请的律师为其申请取保候审。但是，刑诉法明文规定犯罪嫌疑人被逮捕后，律师才有权为其申请取保候审,犯罪嫌疑人未被逮捕时，应如何为其申请取保候审呢？

首先，通过会见犯罪嫌疑人和作必要的调查研究，如果发现犯罪嫌疑人不是犯罪集团的主犯，不是累犯、逃脱犯、暴力犯罪、国事犯罪，以及没有其他严重罪行的，如果取保候审“不致发生社会危险性”，确实符合取保候审条件的，应帮助犯罪嫌疑人以其个人的名义向办案机关呈交《取保候审申请书》,使办案机关有批准其取保候审的基础。例如,笔者代理的陈××非法经营案、林××走私案、陈××销赃案、黎××非法贷款案、都是以上述理由提出取保候审申请，最后办案机关批准了他们取保候审。

其次，如果查实犯罪嫌疑人有两院一部规定的四种特定条件的，即犯罪嫌疑人确患重疾尤其是传染病、证据不符合批捕条件、不批捕需复议或复核、超期羁押、或者正在怀孕、哺育自己婴儿的妇女的，也应帮助犯罪嫌疑人向办案机关呈交《取保候审申请书》和有关证据，阐明取保候审的理由和必要性、紧迫性，使办案机关有批准其取保候审的依据。例如,笔者代理的林××故意伤害罪、李××诈骗案、 林××贪污案、关××走私案，也是以此理由提出申请，最终办案机关也批准了他们取保候审。

再次，如果掌握到犯罪嫌疑人不构成犯罪，或者呈捕证据不符合批捕条件的，应代理犯罪嫌疑人申诉，或者为使办案机关有充裕的时间继续侦查，也可向办案机关呈交《取保候审申请书》，使办案机关有批准其取保候审的理由。例如,笔者代理的范××故意伤害案、 陈×故意杀人案、李××包庇案、宋××走私案和朱××玩忽职守案, 亦是以这些理由提出申请，结果办案机关亦批准了他们取保候审。

总而言之，即使刑诉法规定犯罪嫌疑人被逮捕后受委托的律师才有权为其申请取保候审，但无权申请并不等于我们的律师放弃应当履行的职责。如果在犯罪嫌疑人逮捕后才履行职责为其申请取保候审，律师的作用就有限，取保候审的成功率就很低。在犯罪嫌疑人被逮捕前，可不以律师的名义为犯罪嫌疑人申请取保候审，而以犯罪嫌疑人名义提出申请，还可代理申诉和提出无罪释放或准予取保候审的建议。笔者在办理的18个犯罪嫌疑人取保候审中，就有13人是被逮捕前突破的，占取保候审总数的百分之七十二。

二、对证据不符合批捕条件取保候审难的突破。公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条第(四)项和最高人民法院检察院的《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则》第29条第(三)项规定:对于犯罪嫌疑人被拘留， 证据不符合批捕条件的可以取保候审。这是律师突破取保候审最有效的途径。

对于犯罪嫌疑人本人来说，是否构成犯罪？构成此罪或彼罪？是否具有被指控的犯罪事实？他们是最清楚的。律师会见犯罪嫌疑人了解案情后，应分析和掌握指控犯罪嫌疑人犯罪证据是否符合批捕条件，如果证据不符合批捕条件，律师应根据刑诉法第96条的规定，为犯罪嫌疑人代理申诉。例如,在办理陈××非法经营案、全××走私案、 朱××玩忽职守案时,笔者为他们代书《刑事申诉书》向办案机关提出无罪申诉，后经办案机关认定他们定罪证据不符合批捕条件，批准了他们取保候审。

对于律师本人来说，既能了解案情，也具有法律专业知识，往往犯罪嫌疑人的申诉不受到重视，甚至不被理睬，律师就应该对犯罪嫌疑人是否构成犯罪，证据是否符合批捕条件向有关机关提出意见和建议。例如，笔者曾就范××故意伤害案，陈×故意杀人案、袁××走私案、李××包庇案，向办案机关及其主部机关出具《律师刑事代理申诉状》,建议对犯罪嫌疑人无罪释放或准予取保候审，后来办案机关采纳了笔者的建议，认定他们定罪证据不符合批捕条件，批准他们取保候审。

对于批捕检察机关来说，是决定犯罪嫌疑人是否逮捕和是否继续羁押的关键部门。笔者十分注意与这些批捕的检察机关沟通和联系，多些与他们交换意见,对于侦查机关不采纳申诉意见的,及时向检察机关转交《刑事申诉书》和出具《不批准逮捕的律师建议书》。例如，笔者也曾就陈××走私案等多宗案件, 向批捕检察机关出具《不批准逮捕的律师建议书》，侦查机关送案前和送案后多与批捕的检察机关交换意见，后来他们采纳笔者的建议,分别作出不批捕的决定， 侦查机关后来也批准以上犯罪嫌疑人取保候审。

通过笔者代理犯罪嫌疑人申诉，出具律师代理申诉和证据不符合批捕条件的意见,以及出具不批捕的律师建议，在笔者办理的18 个取保候审的犯罪嫌疑人中，就有8人不批准逮捕后变更为取保候审， 取保候审后又被无罪撤销案件，改变了律师在侦查阶段不起作用的观念，树立了律师的形象和威信。

三、对不批准逮捕取保候审难的突破。刑诉法第70条规定：“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放”。公安部“程序规定”第63条规定：对于检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的，可以取保候审。事实上，检察机关不批准逮捕后，被拘留的犯罪嫌疑人能“立即释放”的甚少，有的要求复议、复核,有的却不要求复议、复核，但侦查机关有时也不准予取保候审。

在笔者办理范××故意伤害案时, 检察机关采纳笔者的意见不批准逮捕，不批捕决定送达侦查机关后，该机关却没有立即释放范××, 并称要复议。笔者建议依据公安部的“程序规定”准予范××取保候审,但不被采纳，后来检察机关复议不同意侦查机关要求批捕的意见，该机关也要提请上一级检察机关复核，在笔者的一再要求下，才批准范××取保候审，后来,上一级检察机关复核后也不同意侦查机关的意见，最后在笔者的强烈建议下，侦查机关无罪撤销了案件。

在笔者办理李××包庇案时, 检察机关也采纳笔者的意见不批准对李××的逮捕，侦查机关在五日内不要求复议，也不补充侦查, 但李××还在羁押，既不立即释放，也不准予取保候审，明显是违法的。后来笔者向政法委、检察院和上一级公安局出具《关于无罪释放李××或准予其取保候审的律师建议书》，后来侦查机关在上级的干预下采纳了笔者的意见，准予李××取保候审，最后笔者继续代理李××多次申诉，以至无罪撤销了该案。

在笔者办理陈×故意杀人案时，检察机关亦采纳笔者的意见不批准对陈×逮捕，还在不批捕决定书上写上“事实不清、证据不足, 不构成犯罪”，并没有要求侦查机关补充侦查，但侦查机关不要求复议，却私下搞补充侦查，然后径直报送劳教委员会要求审批劳教三年，笔者旋即向劳委会具函，指出侦查机关的行为是违法的，并指出陈×不有任何犯罪的事实和情节，不宜移送劳教，劳委会后来同意笔者意见，不批准陈X劳教三年，笔者要求侦查机关无罪释放陈×，侦查机关这时才同意变更为取保候审，但却没有撤销案件，笔者只好帮助陈×四处申诉，最后才无罪撤销了案件。

此外，还有朱××、林××、宋××、袁××、全××、陈××，都是笔者从建议不批捕变更为取保候审，最后无罪撤销案件。

通过办理以上案件，笔者深有体会：即使犯罪嫌疑人确是不构成犯罪的，要求侦查机关马上无罪释放犯罪嫌疑人或无罪撤销案件，是不大可能的，应先协助检察机关把好批捕关，不批捕后应立即要求或建议侦查机关准予犯罪嫌疑人取保候审,取保候审后再可建议无罪撤销案件,只有这样,才便于突破不批捕取保候审和无罪撤销案件的难关。

四、对患病和超期羁押取保候审难的突破。两院一部的“解释”、“规则”和“程序规定”都规定对患病和超期羁押的在押犯罪嫌疑人，可以取保候审。事实上，这两类情形申请取保候审的多，但批准的少。

例如，笔者办理黄×贪污、挪用公款案和孙××金融票据诈骗案时,他们分别被医院诊断为患传染性肝炎、肺炎，笔者为他们向办案机关申请取保候审时，办案机关的理由很简单，只是说他们的罪行严重不宜取保候审而不予批准。

也如，笔者办理李×挪用公款和全××贪污案时，他们的罪行不严重，但这两案自法院立案时起已逾一年和两年都未审结，笔者依据刑诉法第75条和上述两院一部的规定，为他们提出取保候审，但法院不讲什么理由，只说领导不同意而不了了之。为克服患病和超期羁押取保候审的困难，笔者探索了如下一些突破这些困难的途径：

一是依法申请，不畏权势。对于犯罪嫌疑人、被告人提出要求律师为其申请取保候审的要求，笔者首先审查他们是否符合条件，对于不符合条件，就婉言说服不予申请。例如，一些犯罪嫌疑人没有患病却称患重疾，也不具备其他取保候审条件，甚至取保候审后可能会发生社会危险性，笔者认为他们不符合取保候审条件，便婉言拒绝了。对于符合条件的，那怕压力多大，也为他们申请。也如，由中纪委牵头市公安局受理的游×ד9898走私案”,他患严重的心脏病，不宜长期羁押， 且罪行不严重，不致发生社会危险性，即使中纪委主办的案件压力大，批准取保候审的可能性不大，他被逮捕后，笔者还是为他向办案机关出具取保候审申请书，主动与看守所和办案机关联系，及时陪送医院诊治，最后被批准取保候审。

二是沟通联系，理顺关系。当然这并不等于无原则地迁就或“走关系”，主要是在取保候审申请中,有的办案人员态度生硬， 我们就不刻意“顶撞”，不亢不卑，要动之以情，晓之以法，耐心、细致地说服办案机关准予犯罪嫌疑人取保候审。不搞钱权交易，只要依法如实申请，办案机关是会理解和支持我们的。例如，笔者办理李×金融诈骗案, 陈××贩毒案时，这两案的犯罪嫌疑人逾两个月未呈捕，也不释放，笔者后来向办案机关具函，指出逾期羁押是违法的，并注意理顺律师与办案机关的关系，沟通同志间的友谊，多点与办案同志联系和交换意见, 后来办案机关采纳笔者的意见，准予他们取保候审，其中李×从拘留变更为监视居住，从监视居住变更为取保候审。

三是契而不舍，积极争取。旧刑诉法对取保候审的条件和程序没有作出规定，虽然新刑诉法作出规定，但究竟未真实接轨，律师申请取保候审确是十分困难，如果我们青蜓点水，抓而不紧,跟而不牢,取保候审的成功率必然很低。对此, 笔者不但深入了解犯罪嫌疑人的取保候审条件，而且及时提出申请，甚至相应出具准予取保候审的建议，并抓紧跟踪，直接审批才罢休。在笔者办理的18个犯罪嫌疑人取保候审中，有相当一部分是患病和超期羁押，即使符合取保候审条件，但没有一人离开者契而不舍，积极争取的干劲和毅力。

五、对不具备“双保”条件取保候审难的突破。刑诉法第53条规定：取保候审时应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。这里使用“或者”的选择词, 只要求提出保证人或者交纳保证金其中一项，不要求两者同时具备，两院一部和国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第21条也规定：申请取保候审的，“不能要求同时提供保证人并交纳保证金”。两院一部的“解释”、“规程”、“程序规定”都作同样规定。两院一部的和国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》只规定交纳保证金一千元下限，而不规定上限。但是,在实践中,申请取保候审的,有时既要提出保证人，也要交纳保证金，或者只要交纳保证金，而不愿意接受提出保证人，甚至收取的保证金高得惊人。

例如,笔者办理黎××非法贷款案时， 办案机关开始时既要提出保证人，后来又要同时交纳保证金，笔者明确指出法律只规定提出保证人或者交纳保证金，不能要求同时提供，最后办案机关同意收取保证金，而不要求提供保证人担保，就准予他取保候审。

也如,笔者办理林××贪污案时，办案机关不同意接受保证人担保,而要求提供一万元保证金担保，但林××身患癌症，家庭早已一贫如洗，根本无力交纳万元保证金，笔者向办案人员及其领导讲清这困难，表明无力接受保证金担保，最后办案机关准予他提供保证人担保取保候审。

又如,笔者办理李×金融诈骗案时,办案机关要求李×提供所谓的诈骗金额近千万元的保证金，实质是退清赃款才能取保候审，笔者了解李×只有100万元工程备用金而无法提供近千万元保证金，便主动向办案机关反映，几经交涉,最后办案机关接受100万元保证金担保准予他取保候审。

这些事实表明，并非无法可依，而是有的办案人员有法不依，对于这些不懂法或有法不依的，律师应充当法律的宣传员，大胆向他们讲释法律的规定，并且要求他们依照法律规定审批取保候审，不应以办案机关的特权有法不依。

综上所述，虽然刑诉法第51条规定可能判处刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的在押犯罪嫌疑人，可以取保候审，但实践中并非“可能判处刑罚”的都可以取保候审。即使两院一部规定四种情形可以取保候审，表面上取保候审较容易，但办案机关怕犯罪嫌疑人逃跑，或者有些办案人员没有钱权交易,而申请取保候审始终不被批准。笔者着重从法律法规规定的条件和程序探讨，摸索了一系列取保候审难的突破途径,在不作任何钱权交易的情况下， 最终取得较多犯罪嫌疑人被准予取保候审的成绩。当然，这也与律师同仁的鼓励和办案机关、上级部门的理解、支持分不开。