依照法律规定，受被告人郑剑母亲胡茂君女士的委托和上海市中建律师事务所的指派，郭志敏律师、商建刚律师担任本案被告人郑剑的辩护人。开庭前，辩护人审阅了本案案卷材料，进行了必要的调查，会见了被告人郑剑，刚才又参加了法庭调查。现根据事实与法律，发表如下辩护意见。

　　按起诉书指控，被告人郑剑采用收取客户购房款和定金不按规定移交的手段，截留资金归个人使用的行为构成挪用资金罪。据案内所有证据和法律调查事实，辩护人认为，起诉书对被告人郑剑截留上海茸达房产经营公司（下称茸达公司）资金的行为性质定性错误。从犯罪的构成要件角度，本案在“犯罪客体”、“客观方面”和“犯罪主体”三方面均不构成挪用资金罪。为此，辩护人提请合议庭依法宣告被告人郑剑无罪，予以释放。主要理由如下：

　　一、在犯罪客体方面，挪用资金罪侵犯的客体是本单位的财产使用权。本案被告人郑剑依法享有承包项目内资金的使用权，凯元公司不享有使用权，因此被告人郑剑截留资金的行为没有（也不可能）侵犯凯元公司的资金使用权，本案在犯罪客体上不符合挪用资金罪的构成要件。

　　根据刑法第272条关于挪用资金罪的规定，挪用资金罪侵犯的犯罪客体是“侵犯了单位的资金使用权”，具体指单位对本单位资金享有的占有权、调度权、支配权等使用权权能。本案被告人郑剑所截留资金的所有权属于茸达公司而非上海凯元房地产经营有限公司，在被告人郑剑收取房款和定金后尚未介入茸达公司帐户之前的这段时间，资金的使用权依法依约由被告人郑剑支配，相应凯元公司对承包范围内的资金不享有占有、支配等使用权。

　　被告人郑剑实施对外谈判、签订房屋预售合同、收取购房定金和房款等行为时均是以茸达公司的名义；对外开具的发票、收据也是茸达公司的抬头；被告人郑剑收取的钱款均应介入茸达公司的银行帐户。根据民事法律有关代理的法律规定，代理人实施民事法律行为的结果由被代理人承担。因此，郑剑收取的定金和房款，其所有权属于茸达公司，而非凯元公司。

　　在被告人郑剑代为收取茸达公司房款和定金后尚未介入茸达公司帐户之前的这段时间，依约被告人郑剑负有保管责任。凯元公司对被告人郑剑负责保管的资金没有任何的支配权、占有权等使用权。根据被告人郑剑与凯元公司签署的“一脚踢”的承包协议，被告人郑剑与凯元公司之间系带资承包关系，承包人郑剑负责组织经营、安排员工、分帐结算、自负盈亏，因承包项目所发生的所有资金，被告人郑剑享有调度和支配权。相应的，凯元公司没有使用权，仅收取一定比例的管理费，无权干涉郑剑的经营活动。如发生亏损，郑剑作为承包人应当另行用其自有资金补偿给凯元公司。

　　公诉人提出，正是由于被告人郑剑没有及时将相关房款定金介入茸达公司，所以造成了凯元公司的经济损失。辩护人认为，挪用资金犯罪是行为犯罪，而非结果犯罪，不能依据茸达公司追究凯元公司承担连带违约责任的结果认定郑剑截留茸达公司资金的行为构成犯罪。根据公平原则，既然凯元公司同意挂靠，且收取管理费，那么在郑剑对茸达公司违约的情况下，凯元公司承担的连带经济责任也合情合理。而且，凯元公司的损失最终可以从承包人那里得到补偿。

　　第二，在犯罪客观方面，郑剑截留资金用于承包项目，而非其他用途。

　　挪用资金罪表现为挪用资金归个人使用，数额较大，超过3个月未还。起诉书指控被告人郑剑挪用资金归个人使用18.8万元，而本案公安机关的侦察结果也仅是认为郑剑挪用资金归个人使用的数额为3至4万元。因此，检察机关认定被告人郑剑挪用资金归个人使用的数额缺乏基本的法律事实依据。

　　本案的实际情况郑剑将收取的房款基本上使用在承包项目上，导致不能及时将购房钱款介入茸达公司银行帐户的原因有四：（1）经营亏损；（2）茸达公司未能及时将佣金通过凯元公司结算给郑剑，虽然控辩双方对拖欠佣金数额分歧很大，但至少公诉人已认定尚拖欠郑剑佣金15万余元；（3）凯元公司将收取的佣金截留未能依约结算给郑剑，其已经收取的佣金约6.8万元至今尚未支付给郑剑。（4）在实际操作过程中，郑剑对于收取的客户“小定金”（预约定金）依约可以暂时不交，待购房人签订正式购房合同后再交给茸达公司。

　　第三，在犯罪主体方面，被告人郑剑不是凯元公司的职工。

　　郑剑没有与凯元公司签订劳动合同关系，凯元公司从来没有支付过郑剑工资、亦未缴纳过养老金、医疗保险金、购房公积金。在凯元公司与郑剑之间系松散的挂靠关系。

　　关于1998年2月20日凯远公司给郑剑的任命书，该任命书与本案无关。这是张帆、翁伟江、郑剑、邱卫忠4人在98年共同挂靠承包其他项目过程中派对外签合同用的，随着该承包项目的完成，4个承包人与凯与公司结算完毕，该任命书存在的基础不再存在。本案系郑剑、邱卫忠（已退出）承包“良隆园”，与该任命书没任何关系。

　　承接“良隆园”项目的过程是郑剑负责所有的商业谈判，仅仅是借用凯元公司的公司资质。《关于若干违法违规行为的判定》（１９９９年３月４日建设部印发建建（１９９９）５３号）第四条、挂靠行为：“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）连系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”因此，郑剑与凯元公司之间实质是挂靠关系，不是劳动聘用关系，郑剑依法不属于凯元公司的职工。

　　第四，本案的实质是民事法律纠纷，在郑剑与凯元公司之间的法律纠纷应当通过承包经营合同的民事诉讼来解决。

　　最高人民法院《关于印发民事案由规定（试行）的通知》第119条明确认定本案纠纷系“挂靠经营纠纷”。客观上，若被告人郑剑不能及时将购房款、定金依约介入茸达公司的银行帐户，茸达公司有权向凯元公司依据房屋代理销售协议主张违约之诉。如果凯元公司因房屋委托销售协议对茸达公司承担违约责任，凯元公司完全有权依据承包协议向郑剑追偿。但是，这是清清楚楚的合同违约纠纷，而非刑事案件。凯远公司同意接受被告人郑剑的挂靠，并且收取一定的管理费，当然要承担被茸达公司追究违约责任的经营风险。

　　一个基本的事实是，凯元公司、茸达公司至今尚拖欠被告郑剑的佣金，也就是说，茸达公司与被告人郑剑之间相互存在资金占用问题，被告人郑剑所挂靠的单位凯元公司单方面占用被告人郑剑的资金。从合同违约的角度，在茸达公司与郑剑之间存在相互违约问题，而在郑剑与凯元公司之间系凯元公司单方面违约。

　　在被告人郑剑被采取刑事强制措施之前，被告人郑剑就与茸达公司、凯元公司协商讨论被告人郑剑尚未介入的房款和相应应对措施。经对帐郑剑确认尚拖欠茸达公司34万元后，但三方至今尚未对茸达公司应当结算给被告人郑剑的佣金达成一致意见，辩护人提请合议庭对郑剑应收取的佣金进行司法审计。

　　综上所述，本案在“犯罪客体”、“客观方面”、“主体”等三个方面均不符合挪用资金罪的犯罪构成要件。本案本质上属于合同违约纠纷，被告人郑剑截留资金具有合同法依据，茸达公司追究凯元公司违约责任、凯元公司追究郑剑违约责任均有合同依据。按照公诉人的指控，只要郑剑违约，就构成犯罪，这显然过于荒唐。正当三方就佣金的具体数额正在协商的过程中，公安机关则对郑剑采取刑事强制措施，至今已达8个多月。为此，特请求合议庭尽快作出无罪判决，释放无辜的被告人郑剑。

　　此致

　　上海市中建律师事务所

　　商建刚 律师

　　2001年9月25日

网友 商建刚 庭后故事