广东展鸿律师事务所 胡继宏

资产管理公司是指1999年由政府成立的东方、信达、长城和华融四大金融资产管理公司，专门负责接收和处理国有银行的不良资产。笔者在代理涉及资产管理公司诉讼案件的过程中，碰到一些难于解决也不好解决的问题，其中不少已是触及到现行的金融、司法体制中的深层问题。在此，仅对诉讼过程中碰到的问题予以阐述及谈一些看法。诉讼过程包括诉前审查、诉讼、执行三个部分。

一、诉前审查。
对任何案件，诉前对案件材料进行详细的审查和进行必要的调查取证，都是非常重要的。对涉及资产管理公司案件的材料审查主要包括主张债权的依据是否充足及完善、原借贷手续是否完善合法、担保的手续是否齐备合法、及债权和担保的转让是否完善合法等；调查取证主要包括查明债务人的基本情况、经营状况、资信情况等。一般在资产管理公司接受的不良资产中，债务人的经营状况已经很差，有的甚至无法经营或没有经营、面临破产或已被工商部门吊销营业执照或竭业，资信状况很差。这些都对将来的诉讼及其效果构成直接的威胁。从接受的材料看，主要有如下三个问题：

1、原贷款银行放贷手续不全，违规违法放贷。这些主要在94、5年以前，由于当时的金融秩序混乱，加上信贷人员素质参差不齐，贷款审查不严，违规放贷并不少见。主要表现在对借款人的经营、资信、还贷能力审查不明不严，盲目放贷；贷款手续不齐，存在明显的业务漏洞，如借款人、担保人签名不真实，抵押物物不所值甚至根本就不存在的抵押物。在庭审中，经常碰到债务人或担保人提出，借款或担保不是其本人签名的问题，要求法院笔迹鉴定，结果其然。这其中除了涉嫌金融犯罪的问题外，主要还是因为贷款时审查不严疏忽大意所至，而这些存在的问题，显然给诉讼的胜诉带来极大的障碍，并且在诉前代理律师往往不能预见。

2、政府或其领导的指示贷款。由于政企不分的历史原因，对金融行业的影响是极大的。地方银行经常受地方政府或其领导的指示，要求对某些企业贷款，政府把银行当作自己的钱袋，而这些贷款对象往往是严重亏损的企业，所发放的贷款如肉包子打狗，有去无回。并且，此类贷款往往没有担保或仅有形式上的保证担保，至诉讼时，保证人的诉讼时效早已超过或早已不存在。

3、因上述原因，造成在贷款时手续不完善，诉讼材料不够齐备，以致在诉讼中行使权利受到阻碍。诉讼材料不齐的另一个原因就是，因办公设施不完善等客观原因，或在信贷人员的更替交接过程中，有些材料在保管或人员更替时灭失，而补证又非常困难或根本不可能。由于这些原因，造成怠于行使债权，诉讼时效灭失，丧失胜诉权。
上述列问题的造成，既有自身、客观原因，也有历史原因。其更深层次的问题，已涉及到以后金融机构如何不断提高自身素质、提高管理水平、完善管理体制的问题了。在此，不再往深层讨论，仅对这些问题在诉讼及执行中如何解决或妥善处理，在后节中提出看法。

二、诉讼。
对于资产管理公司的案件，在诉讼中涉及到的问题主要是法律依据和政府保障不足，严重困扰着案件的顺利审理和判决。由于资产管理公司的成立和运作，带有浓厚的政治背景因素，加上债权数额大，债务人众多，司法实践欠缺，在运作过程中存在许多与现行法律法规相冲突或无法律依据之处。主要有：

1、合同的主体问题。原国有银行转移不良资产的过程，实质是在转移原银行与债务人、担保人所签订的合同，根据《民法通则》第九十条的规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”、《合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一除外：（一）根据合同性质不提转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”、第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人”、《借款合同条例》第十二条规定：“当事人一方要求变更或解除借款合同时，应及时通知对方。变更或解除借款合同的通知或协议必须彩书面形式，协议未达成以前，原借款合同仍然有效”。这里涉及到几个问题：

（1）、合同转让是应以合同双方自愿为原则的。而实际操作中，资产管理公司是“接受”不良资产，原银行是“剥离”不良资产，接受与剥离是带政策性的，与债务人及担保人是否自愿、同意没有关系，这显然与上述法律有悖。

（2）在《合同法》及司法解释和最高院的司法解释《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》中，虽规定了“通知”的转让方式及效力，但对于《合同法》涉及到时间上的适用问题，而上述司法解释似乎超出了法律的规定，有随意扩大解释的嫌疑，并且解释不够细致，具体操作仍有诸多问题。

（3）当事人意思自治法律是应当保护的。对有上述另外约定的情况该如何处理，目前尚无规定。如果一概认定无条件转移，显然损害了债务人的权益，这恐怕也是有悖于法律的。如果支持当事人的意思自治，那么对资产管理公司的权益是构成极大威胁的。
所以，资产管理公司在受让国有银行债权后，其诉讼地位、取得的权限和范围等，在法律上仍然是值得探讨的问题。

2、诉讼时效。由于资产管理公司在接收和处置过程都是非常复杂的，加之与原国有银行的一些工作衔接问题及与法律法规冲突等问题，容易出现超过诉讼时效的情况。在《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条：“债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。”
这里涉及到二个问题，一是资产管理公司在接收不良资产的行为，是引起诉讼时效中止还是中断，依据何在？目前尚无明确解释，但从现行的法律法规看，只能是引起诉讼时效的中止；二是上述司法解释的第六条和条十条规定了“通知转让”和“公告或通知”的形式，该二种形式在一定范围内使资产管理公司的债权不受诉讼时效的限制，这显然是违背法律的。

3、担保。《担保法》第二十二条规定：“担保期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的按约定。”如果合同另有约定情形的，那么就对资产管理公司的担保权构成直接威胁。
《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”《担保法》第五十条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在债权消灭，抵押权也消灭。”从上述法律规定，担保权的转移是有条件的，不能认定担保权应随债权的转移而转移。

4、仲裁。仲裁程序的进入，须根据双方订立的仲裁条款，而仲裁条款的产生是以双方自愿为基础的，如果在原合同中双方约定了仲裁条款，那么原银行在未明确征得债务人同意的情况下，转让了合同，那么应如何履行仲裁条款？

5、地方保护主义。在诉讼中，每当涉及到政府、其职能部门或保护企业时，法院的审理受到干扰是必然的。从目前的体制上看，让法院无法摆脱来自这方面的压力。甚至要求法院或与法院协作作出相应的判决也是常见的，如以各种理由认定抵押无效，或假借破产，破而不死等，严重损害资产管理公司的利益。

6、怎样适用法律及司法解释。从上述看，如果在诉讼过程中，如果要完全取代原国有银行的诉讼地位，那么将明显违反《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《借款合同条例》以及《人民银行法》等诸多有关法律法规，虽然国务院颁布了《金融资产管理公司条例》，但该条例过于简单，运用到诉讼中不易操作；从法律的适用上，该条例属于行政法规，与基本法律相抵触的条款是无效的。而最高法院《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》的颁布，其中有些解释也明显违反了上述法律法规，看起来并不是对现行法律的解释，简直就是变相制造法律，给人一种法院在明显偏袒资产公司而随意解释法律的嫌疑，既严重损害了法律的威严，也造成法律适用上的混乱。当债务人在法庭上根据基本法律的规定提出抗辩时，如何运用和适用法律进行审理和判决，就成了法官头痛的问题，也对资产管理公司的权益保护构成威胁。

三、执行。
执行是对诉讼后取得债权的处置。目前，执行难仍然是债权人最担心的问题之一，对资产管理公司也不例外，加上资产管理公司的案件往往标的较大，涉及国有、集体企业的较多，有的甚至涉及政府部门，因此，在执行中处理的难度可想而知。笔者所处为山区城市，经济相对不够繁荣，执行难既有案件自身的原因，也有外界、客观因素。归纳起来有三点：

1、被执行人已不存在或下落不明等原因，造成难于执行的。如债务人已死亡，企业被吊销且无财产可供执行。

2、抵押物灭失或贬损，不再有执行价值。一是一些抵押物由于 长时间使用或自然损耗，到执行时已不再有执行价值，如厂房、机械设备等，矿产或其他自然资源经过长期开采等；二是对有些抵押物无法及时处置，致使不再有回收价值。

3、地方保护主义。对于某些案件，地主政府包括司法部门，出于对本部门、本地区的利益考虑，以社会稳定、解决集资户、下岗工人出路等为理由，利用各种手段进行干扰，也是屡见不鲜的。干扰的方式主要为，一是暴力抗拒，纵容、放任暴力阻碍执行工作；二是窥避法律，政府与有关部门甚至是法院相互协作，借企业转制改制为由，采用“脱壳经营、公有私营、国有民营”等方式逃避债务，或以逃废债为目的进行破产，低估资产进而代价出售等，三是有些部门受政府指示不履行协助义务，造成难于执行等。
另外，由于资产管理公司涉及的案件数量多、标的大、人数多，执行起来复杂，加上资产管理公司本身人力资源有限，缺乏政府保障和必要的监督力，使一些本可以执行的案件没有达到预期效果。

四、解决问题的途径及思考。
1、对自身缺陷问题的解决。自身的缺陷一是贷款时手续不齐或不合法，或诉讼材料不齐备。对此类问题主要是在法律上严格把握与审查，注意案件的定性，加强调查工作和与债务的的协调工作，有目的有选择地采用追收方式；二是对不再有追收价值的，不应诉讼追收。如债务人已不存在、无财产可供执行、担保物灭失无其他可供执行财产或与诉讼价值不对等等案件，应从节约人力物力方面考虑，不宜再行追收。

2、法律缺陷的解决。从目前看，法律上保障与资产管理公司大规模诉讼动作是不相称的。虽然有《金融资产管理公司条例》等一些行政法规和《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》等司法解释，但资产管理公司在运作过程中，所冲突的法律法规太多，靠几行政法规和司法解释是不能解决问题的，前者要服从基本法律，后者只是法院内部在审理案件时才适用的解释。所以，应当加紧制订资产管理公司的特别法律，对资产管理公司接受和处置不良资产的行为在法律上给予特别的保护。

3、执行上的妥善处理。
执行问题实质是不良资产的处置问题，从目前看，在诉讼后不良资产的处置，仍然受到各方面的障碍，除了上述法律保障不足和地方保护主义干扰因素外，产权市场的不发达、处置成本过高（特别是不动产）和社会政治因素的影响等，都给资产处置（特别是变现）带来很大的困难。加上资产管理公司实践经验不足，处置方式还过于单调和呆板，诉讼后的处置主要仍采用现金买断、以物抵债、破产还债、拍卖抵押物等几种方式，处置渠道非常有限。笔者所处为山区城市，从上述处置方式的效果在山区城市收效更微，特别涉及到国有企业的集资、下岗工人问题、地方保护或执行财产的数额巨大时，执行往往不能进行。因此，处置工作应根据地区的实际情况，借鉴一些先进的经验，对诉讼案件在执行中采用多渠道处置方式进行。从目前的实践看，债务重组、债权转让、债权转股及债权置换等都是效果不错的方式。

（1）对国有企业或地方企业，应侧重采用协商处置的方式进行。地方保护既是执行中的阻力，但也是执行的动力，只要采用切实可行的处置方式，不将其一棍子打死，取得地方政府的配合和债务人的支持，对处置资产是相当有益的。

（2）债权转股与债务重组。进入诉讼执行程序后的案件，仍然可民采用债权转股与债务重组的方式进行，如果一味依靠对抵押物或查封财产进行拍卖变现的话，会引发和诱发许多社会问题。因为在诉前债务人（企业）的一些隐性债务是不能预知的，如下岗工人出路、集资款的解决、拖欠的工次、社劳保费、拖欠的税款等，这些都是直接执行所无法回避和解决的问题。因此，采用债权转股或债务重组，都是很好的方式，笔者还倾向于对需要债权转股或债务重组的企业先采用诉讼进入执行的程序进行，充分利用执行程序中的执行和解和执行中止，这样一来可以全盘掌握债务的的状况，二来可以把握主动的处置权，三来可以对抗其他相应的债权人。如对一些水泥厂、发电厂等原投资项目大使用周期长的企业，只要企业还能继续生产并且经营状况相对可以，通过企业内部的一些改革能提高企业效率，债务人又有良好的偿债意愿，完全可以考虑采用债权转股或债务重组的方式进行。

（3）债权转让与债权置换。债权转让是收回资金的简捷途径，债权置换是提高债权安全性和降低风险的很好保障。但这两者如果把握不好，容易造成国有资产的流失。债权转让方式，在将债权转让给第三人时，如果第三人刚好与债务人有互为债务，就容易诱发一些社会和法律问题。