【作者简介】中国国际经济贸易仲裁委员会干部
【内容提要】最密切联系原则，是指在选某一法律关系的准据法时，综合分析与该法律有关的各种因素，确定
一个地方（或国家）与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方（或国家）的法律为法律关系的准据
法。它产生于冲突法学界批判传统的冲突规范之时，产生于司法实践。它是冲突法领域最基本的指导原则。在
当前国际范围内的冲突立法中，这一原则被看作一项选择法律的指导性原则的表现越来越突出，然而它面临的
最大问题是，如何理解并运用最密切联系原则，恰当地确立其在冲突法中的地位，并使其规范化。本文作者对
这些问题作了较深入的论述。
【关 键 词】最密切联系原则/冲突法/规范化
【正 文】
最密切联系原则，即指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律有关的各种因素，确定一个
地方（或国家）与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方（或国家）的法律为法律关系的准据法。
（注：参见张仲伯、赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1995年版，第49页。）二战以后，冲突
法领域出现重大变革，各种理论纷纷出台，其中“最密切联系原则”在世界上产生了广泛的影响，许多国家的
立法及国际条约都以不同方式，在不同程度上采用了这一原则。发展至今，“最密切联系原则”面临的最大问
题是，如何理解并运用最密切联系原则，恰当地确立其在冲突法中的地位。笔者认为，最密切联系原则是冲突
法领域最基本的指导原则，只有将最密切联系原则“规范化”，即将其演绎成具体的、以连结点为指引的冲突
规范，才能保证最密切联系原则的精神实质得到有效的实现。
一
最密切联系原则产生于冲突法学界纷纷批判传统的冲突规范之时，以单一的连结点来确定法律关系应适用
的准据法的做法遭到各方面的抨击，当时的各种学说都是以抛弃传统的冲突规范形式为己任，且最密切联系原
则产生于司法实践，其目的就是为了能够充分考虑与法律关系相关的各项因素。所以，在最密切联系原则最初
立法者所吸收时，立法者并没有硬性规定某个地方是“最密切联系地”，只是提供或不提供给司法者以可供选
择的考虑因素，让法官结合案件的具体情况来确定最密切联系地，即只有在对具体案件的分析中才能反映出“
最密切联系”这一概念的具体内容，这可从当时的一些立法中得到反映。
希腊1964年民法第25条规定，“契约债务适用当事人自愿受制的法律，如果没有这种法律，适用按照全部
具体情况对该契约适用的法律”，即希腊民法对涉外合同关系的法律适用，除当事人选择外，则由法官根据自
己认为适当的标准来选择可以适用的法律。而美国《第二次冲突法重述》则是在规定最密切联系原则之外，提
出了决定最密切联系地时应衡量的七个因素，但这七个因素并不能成为法官作出适当法律选择的依据。
显然，毫无节制的或束缚甚少的，对最密切联系原则的规定使立法存在大量空白，有学者认为，最密切联
系原则便是为了赋予法官以自由裁量权所作的说明。（注：参见李双元：《略论冲突法立法的新发展》一文，
《法学评论》1984年第1期。）笔者认为， 给法官以自由裁量权固然是出于追求个案公正的考虑，但这只是建
立在美好的愿望之上，即法官能毫无偏差地领会法律的精神，并具有高度的技巧能妥善处理面对的案情。即使
如此，对个案公正的追求排除了冲突法一贯的追求目标——确定性和可预见性，而法官又不可避免地会受到一
些不应考虑的因素的影响，在这样的条件下，法官自由裁量不仅使我们失去了确定性和可预见性，同时还使我
们冒着失去公正性的极大风险，冲突法的价值最终无从实现。
对于最密切联系原则的宽泛的适用，人们提出了种种质疑。“由于最密切联系原则本身没有提供必要的严
密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。法官通过自己的分析判断，对
发生冲突的法律获得一个大致印象，然后根据这一印象确定法律的适用。这种做法缺乏精确性，无法排除法官
的地域偏见。”（注：引自韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第149页。）显然，
不加以规范的最密切联系原则不可能简单括尽冲突法的全部含义，否则，整个冲突法便可以一言而蔽之，“涉
外民事法律关系适用与其有最密切联系国家的法律”。但是，既然冲突规范也是一种行为准则，它就要求人们
遵守和执行，它就不允许离开它而把每一个案件都交由法院依照各自的裁量予以解决，否则，就不会有冲突法
而言。
二
正鉴于以上所陈述的理由，在最密切联系原则被广泛接受不久，各国的立法及关于国际私法的公约纷纷以
最密切联系原则为指导，在合同、侵权以至家庭等各个领域建立起一整套的冲突规则，从而将最密切联系原则
的运用规范化，确立了最密切联系原则在冲突法中的基本地位。最密切联系原则的发展几乎促使冲突改变其定
义。一位日本学者就曾说：“国际私法是以各国私法内容相异为前提，选择与每个涉外性法律关系有最密切关
系的国家的法律，以解决法律关系的冲突。”（注：参见《外国经济法论文选编》第1集（日本）第90页。）
1963年贝科克诉杰克逊案打破了传统冲突规范，从此以后各种原则和方法在美国司法实践中得以适用，规
则在冲突领域受到排斥。而1972年的纽迈耶诉库思纳一案则结束了任意性的时代。该案与贝科克案一样亦是关
于免费乘客遭到侵权的案件，富特法官任首席法官。不同的是，在该案中，他提出了三条规则：第一，如果免
费乘客与主人驾驶者在同一州有住所，且汽车是在该州注册登记的，那么，该州法律就应支配和决定驾驶主人
对其客人的注意的标准；第二，如果驾驶者的行为发生在他的住所州，而该州法允许给予赔偿，一般情况下，
被告就不能因为其住所地法规定其免费而不承担责任；第三，如果乘客与主人位于不同的州，一般应适用事故
发生地法。富特法官提出的三条规则的重要意义不在于其内容，而在于它表明美国冲突法革命中的理论走上了
规范化的趋势。富特法官认为，以经验为基础，规定一些明确的规则的时机已经成熟，法官们也要求有比较固
定的规则作为法律选择的依据。从此以后，各国以最密切联系原则为指导，制定冲突规则的立法活动方兴未艾
。
以我国为例，我国1985年《涉外经济合同法》第五条第一款规定，“合同当事人可以选择处理合同争议所
适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”该条规定似乎摒除了在合同领域
为人所熟知的合同订立地、合同履行地等等连结点，而只是提出了最密切联系的概念，但是，1987年《最高人
民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中则对不同类型合同中何为最密切联系地作了13项说明
，确立了卖方营业所所在地、买方营业所所在地等等一系列连结因素，同时，规定了保留性的条款，即“合同
明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同争议
的依据。”这种规定形式应认为是对最密切联系原则作了规范性的规定，即从中针对不同的情况演绎出了一系
列的具体规则，同时又为法官在遇到特殊情况时提供了直接依法律原则作出选择的机会。这种做法为我国国际
私法学界草拟的《中华人民共和国国际私法（示范法）》所接受并将其扩大。《示范法》（第3稿）第101条规
定“当事人没有选择法律的，适用合同的最密切联系地法，在通常情况下，下列合同的最密切联系地法依如下
规定确定：……”，其中列明了25种类型合同应适用的法律，而且同样也作了保留性的规定。该《示范法》第
111条和112条分别规定“侵权行为适用侵权行为地法……”，“侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居
所、国籍、营业地，以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的，适用该最密切联系地法。”很显然
，第112条的规定说明了第111条中确立的侵权行为地就是以最密切联系原则为标准的，即在一般情况下，侵权
行为地就是侵权法律关系中的最密切联系地，否则何以会出现第112 条中“更密切联系”之说呢？排除侵权行
为地法适用的唯一理由是，它在某一特殊案件中不再是最密切联系地法，此时便需要求助于另一连结点，而这
个连续点恰恰是特殊案例中的最密切联系地。
此外，我们还可从颇受国际私法学界重视的《瑞士联邦国际私法法规》看到将最密该部法规的整个规定可
以看出，最密切联系原则是法规贯穿始终的原则，但对每一种法律关系，法规都给法官指出了与法律关系有密
切联系的国家的法律。法规还规定了一个重要的例外条款，法规第15条规定，“（1）根据所有情况， 如果案
件与本法指定的法律明显地仅有松散的联系，而与另一法律却具有更密切的关系，则作为例外不适用本法所指
定的法律。”
国际公约方面的情况也大抵如此。1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》便是最好的例证。该公约第
8条第1款规定，在当事人未能选择合同准据法的情况下，合同依缔结时卖方设有其营业地的国家的法律。当然
，卖方营业地法并不是单一的选法规则，公约确立了三种适用买方营业地法的例外情况：（1 ）如果合同的谈
判和订立是在买方国家进行的；（2）如果合同规定卖方在买方国家履行义务的；（3）如果合同主要按照买方
确立的条件和根据买方应投标人发出的投标设立的（公约第8条第2款）。
此外，公约中还规定了一项逃避条款（Escape Clause）， “从总的情况看，如在双方当事人的商业关系
中，合同如果明显地与根据本条的第1款或和第2款规定将会适用的法律有更加密切的联系，则该合同依该另一
国的法律（公约第8条第3款）。
三
显然，前述的具体法律选择规则和原则相结合的立法模式得到了普遍的认同，但这种普遍的认同是否建立
在同样的理论基础之上呢？答案是否定的。
有的学者认为，这种立法形式只有传统冲突规范形式与最密切联系原则的结合，即是对最密切联系原则的
限制，只有当法律明确规定的选法规则不能得以适用时，才可考虑适用最密切联系原则，由法官作出自己的发
展过程中，已演绎出一系列的冲突规范（即本文所称的最密切联系原则的规范化），而不再仅仅是赋予法官自
由裁量权的抽象概念，无论是固定的连结点，还是开放性的补漏条款，都是最密切联系原则的运用。
究竟最密切联系原则仅能以法官的自由裁量权为依托，还是可以借助传统的、固定的冲突规范得以体现？
在解决这个问题之前，首先要明确“最密切联系”究竟是连结点（如果是连结点，“涉外法律关系依最密切联
系地法”则构成一项冲突规范），还是指导法律选择的基本原则。
曾有学者将“最密切联系”称作“开放的连结点”。（注：参见李双元、张明杰：《论法律冲突规范的软
化处理》一文，《中国法学》1989年第2期。）依这种观点， “涉外法律关系应适用与其有最密切联系的国家
的法律”在冲突法中的地位充其量只是一条冲突规范而已，而这种冲突规范与传统的以明确的地域为连结点的
冲突规范是相对立的，一种代表灵活性，一种代表稳定性。最密切联系原则之所以能被接受，固然得益于它的
灵活性，但将其视作连结点的观点却值得商榷。
就连结点的定义而言，它是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域联系起来的纽带或媒介
。从其本质来看，它本身即反映了该法律关系与一定地域之间存在的实质的联系。例如在合同关系中，合同缔
结地、合同履行地以及双方当事人的所在地都与合同存在某种联系，故它们都是在确定准据法时要考虑的连结
点。连结点应该是明确的，而不是虚构的，它是客观的场所。而“最密切联系”与连结点不同，它是虚设的概
念，更具主观色彩的，它不能从当事人的客观行为直接得到答案，而需要法官根据各种情况作出判断，回答“
什么是最密切联系”这个问题，在众多的连结点中找出最密切联系地。正如美国学者艾伦茨维格指出：“这一
公式（最密切联系）是循环的……因为关系的‘重要性’正是冲突规则所要回答的问题……而运用法律选择规
则所得的结论……却被提供给我们作为选择的前提。”（注：原见于艾伦茨维格：《冲突法》，1962年英文版
第464页，转引自卢松：《最密切联系原则》，《国际法年刊（1989）》。）最密切联系是通过对各个连结点的
评析，从而将与法律关系有关的某个连结点或某几个连结点的重合地作为最密切联系地的。如“本座说”一样
，我们是不能将法律关系的本座当作连结点的。
“最密切联系”究竟是连结点还是指导原则，美国《第二次冲突法重述》的编纂者里斯教授早已作了回答
。他曾经指出，“当今冲突法中的一个重要问题是我们应当要规范还是要方法。”里斯教授在这场争论中所采
取的态度是，在解决某些棘手领域（如合同、侵权等）中的法律选择问题时，不应当采取尚未成熟的规范形式
，而应当采取一般的指导方法，在其他的领域则可提供明确的冲突规范。（注：参见邓正来：《美国现代国际
私法流派》，法律出版社1987年版，第193页。） 这种一般的指导方法便是第二次《重述》中的最密切联系原
则。
在当前国际范围内的冲突法立法中，“最密切联系原则”被看作一项选择法律的指导性原则的表现越来越
突出。奥地利1979年《国际私法法典》第一条便开宗明义地宣布：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与
该事实在最强联系的法律裁判，本联邦法规（冲突法）所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则
。”在该法中，“最密切联系”并非是一项法律选择规则，而起到确定选择规则的基本指导原则的作用。同时
，在各章中，依照该项原则作为指导，设制了各项具体的选法规则。依照该第一条，这些法律选择规则正是最
密切联系原则的体现。如果将最密切联系视为连结点，则不能解释它与法律选择规则之间的关系。“如果认为
‘最密切联系’不是制定法律选择规则时的客观依据，即预先所应考虑的特定法律关系与特定法律之间的客观
联系，而是法官就每一项具体法律关系临时确定该法律关系所适用的法律的依据，那肯定是一种误会。”（注
：参见沈涓：《冲突法及其价值导向》，中国政法大学出版社1993年版，第142页。）
每一项冲突规范都必然体现了立法者在制定这条冲突规范时所遵循的原则，毕竟，“法律绝不是徒具语言
形式的东西，它有所志，有所意味，它追求实务的目的，它的眼中有它在生活中需贯彻的价值。”（注：参见
梁慧星：《法解释方法论基本问题》，《中外法学》1993年第1期。）批判传统冲突规范是“毫无道理”的“机
械公式”，是一个诡辩的、神秘的和失败的领域的人们忽视了这样一个事实，传统冲突规范并非“毫无道理”
，它们建立在制定之时为立法者所接受的学说基础之上。即使是传统冲突法制度的推翻者们也意识到冲突规范
作为其学说载体的作用。曾经积极主张推翻传统冲突法制度的卡弗斯教授在提出他的激烈观点之后，意识到要
将经过几个世纪积累起来的经验和传统的冲突法体系统统抛弃，这太过分了。他设想经过一段时间，从法院的
判决中产生一套新的法律选择规则。（注：卡弗斯教授在其1993年发表在《哈佛法律评论》的《法律选择问题
之评论》（A Critique of the Choice of LawProblem）一文。） 也如里斯教授在一次海牙演讲中所谈到
的：“我相信一个最终目标，尽管它相当远，将是选择法律的硬性规则的发展。”（注：Cheshire & North
's Private International Law( eleventh edition)第36页。）
很显然，“最密切联系”是一项原则，既应是立法者们在制定具体冲突规范时应遵循的原则，也是法官们
在判案过程中应把握的精神。在任何一个部门法中，每一条具体的法律规定都源自于该部门法的精神原则，最
密切联系原则在冲突法中也处于这样的地位。而受当今兼顾法律的安全性和妥当性的利益法学思想的影响，在
规则之外，肯定法官有补充法律漏洞的权力（这种权力是受到立法者意图的限制的），这正是在现今冲突法立
法中，类似于“从总的情况看，该法律关系如果明显与上述规定将会适用于该法律关系的法律以外的法律有更
加密切的联系，则该法律关系依该国的法律”的规定得到广泛认可的原因。
总之，最密切联系原则是一项指导人们如何判断连结点与具体案件关系的原则。它是从与法律关系相关的
众多连结点中找出依之确定准据法的那个连结点的依据，换言之，是对众多连结点进行衡量的标准。对最密切
联系原则的适用并不需要抛弃传统冲突规范的模式，它是保持冲突规范模式基础上对传统冲突法进行了的改良
。古老的冲突规范并非一无是处，只是它所体现的价值与现代社会有不甚相符之处。最密切联系原则的任务便
是重新界定冲突法的指导原则，用新的冲突规范代替过时的冲突规范。国际和国内立法中所表现出来的依最密
切联系原则确定冲突规范—规范化的趋势仍未结束，“规则—方法—规则”的过程表面上看起来是从规则到规
则的回归，但是，作为终点的规则，经过最密切联系原则的洗涤，与作为起点的遭到批判的规则已是迥然相异
的了。