| 试论最密切联系原则的利弊得失 |
更新时间：2002/3/17 10:05:32 来源：法学评论 作者：许光耀 阅读1462次 |
法学评论
199901 76～83,100
【作者简介】许光耀，武汉大学法学院博士研究生，武汉大学出版社法律编辑。
【内容提要】本文回顾了最密切联系原则的发展历程，在充分肯定其卓越贡献的基础上，结合新的形势，初步
分析了其主要的局限性：（1 ）灵活性是其最突出的特点，但有导致过分随意的危险；（2 ）它是英美法系立
法与司法制度的产物，如何与大陆法系传统相融合，尚需深入探索；（3 ）其适用中对政府利益的强调往往减
损其效果；（4 ）立法上尚需明确最密切联系，是指与国家的联系，还是指与法律的联系。因此，国际私法在
21世纪重新定位与功能转换的要求，必然涉及对这一原则的重新评价。
【关 键 词】国际私法/最密切联系原则/利弊分析
【正 文】
最密切联系原则，或称最密切联系理论，是20世纪中叶尤其是六、七十年代西方国际私法理论与实践中最
引人注目的进展。当它作为一种法律选择方法出现于美国的判例中，立即引发该国几乎所有著名国际私法学者
广泛的争鸣，进而吸引了欧洲及其他国家学者的关注，得到广泛赞誉，并且在短期内由一种学说一跃成为众多
国家和地区立法与司法的普遍实践，被认为较好地克服了传统国际私法的种种不足，代表着国际私法未来的方
向，在相当程度上，甚至被视为包治百病的药方。在我国，关于其积极意义也几乎不存在争议。那么，最密切
联系原则果真如此完美吗？它为国际私法带来了什么？它有哪些可能的局限性？面对新的世纪，在充分肯定其
卓越贡献的基础上，辩证地研究这一问题尤为必要。
一
从历史角度来看，有两种理论对“最密切联系原则”产生了或多或少的影响。一般认为，最密切联系原则
萌芽于萨维尼（Savigny ）的“法律关系本座说”。但实质上，它正是对萨氏理论的否定。萨维尼认为涉外民
事关系应适用依其本身性质所固有的、且仅有的其“本座”所在地的法律，而这种僵硬与盲目正是前者所反对
的。并且，萨氏之所谓“本座”是法律关系依其本性所先天固有的，（注：如萨氏认为，物权关系直接与物相
联系，并且通过物才能表现出来，而物总要占据一定空间，因而该种法律关系本座为物之所在地。对契约来说
，其履行是双方当事人的目的，因此契约关系本座为履行地。）而最密切联系原则要求在案件具体情况中判明
。在英国，认为合同应适用合同缔结时所参照的或是与交易有着最密切、 最真实联系的法律的“合同自体
法”（theproper law of contract）理论，早已成为处理合同准据法问题的主要观点与实践。但这一影响被“
既得权说”对美国国际私法的消极作用所淹没，因而与其说英国国际私法对后者有所促进，不如说它为后者设
置了一块绊脚石，在搬开它的过程中美国人找到了自己的路径。总体而言，今天对各国立法产生重大影响的最
密切联系原则，基本上独立起源于美国的理论与司法实践。
19世纪以前，美国并无独立的国际私法理论，而是对英国法制亦步亦趋。19世纪30年代，斯托雷（Joseph
Story）创造性地发展了自荷兰引入的“国际礼让说”，美国才逐渐有了独立的、系统的国际私法理论。在对
其理论进行批判的基础上，英国戴西（Dicey ）提出了“既得权理论”，相当长的时间内曾对各国国际私法学
产生强烈影响。这种理论的核心是，法官只有义务适用内国法，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执
行外国的判决，更不能承认外国法在内国的效力，而只是将当事人根据外国法或外国判决所取得的效力，作为
一项事实予以保护。（注：李双元著：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年第一版，第93页。
）当它于本世纪初返回美国时，取代了斯托雷学说一百年的统治，并由比尔（Beale ）贯彻于其主持的《第一
次冲突法重述》（1934年）中。他认为：“当法律产生一个权利时，这个权利本身就构成一个事实，除非它被
自己的法律所改变，它应该在任何地方得到承认。”（注：比尔著：《冲突法专论》（A Treaties on Conf
lictof Laws），1935，第1969页。）该重述标志着传统国际私法的顶峰，但同时也意味着它的终结，其机械与
僵化根本不适应现实生活对法律的要求，因而成为一场“冲突法革命”的众矢之的。传统国际私法从其理论基
础到具体的规定都受到来自不同角度的抨击。
库克（Cook）首先对传统国际私法的教条主义思维方式及演绎方法进行批判，主张不要从概念的逻辑推理
中去推演冲突规则的适用，而应以实用主义为指导，注重判例的总结。法律选择并不存在某种先验的、“固有
的原则”，其依循的准则产生于司法活动中实际的态度。这种思想方法动摇了传统国际私法的哲学基础，为后
人的探索开拓了新的思路。并且，此后人们不再纠缠于为适用外国法寻找理由，而着眼于探索法律选择的方法
，表现出了远较以往务实的精神。
卡弗斯（Cavers）第一个对传统国际私法的法律选择方法进行批判，从而揭示出它的弊端的实质所在。他
认为，传统的冲突规范是一种管辖权选择规范，并不对实体法作出选择，而对案件的公正解决来说，重要的是
适用什么样的实体法来进行审理。这种选择方法依据一个机械的冲突规范，通过单一连结点的盲目指引，确定
某一国法律具有管辖权，将其实体法用于审理案件的是非曲直。比如，对侵权行为，一概适用侵权行为地法；
对合同效力，则统统适用缔约地法，而对其有关实体法的有无及其内容则不过问。这样，公正的判决是没有保
障的，常常难免对本国当事人及法院地的有关利益造成损害。
在库克及卡弗斯的基础上，柯里（B. Currie ）对传统理论作了进一步批判。他关于“虚假冲突”与“真
实冲突”的区分，使得后人得以将注意力集中到后者的解决上。但其贡献更主要的部分在于其“政府利益分析
理论”中的有关合理成分，尽管就整体而论，其理论偏激。他认为法律冲突无非是政府利益的冲突，在审理案
件时只需对所涉各法律中体现的政府利益进行分析比较，以决定法律的适用，因而传统冲突规范根本没有存在
的必要。这一理论揭示出一切法律冲突背后所隐藏的实质，发前人所未见，因为传统的理论几乎全都“用一些
被普遍适用的抽象的规范，来掩盖法院实际上最先考虑的问题，即选择什么法律才符合本国对内对外利益。”
（注：李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1993年版，第44页。）它进一步指明以
往国际私法“普遍主义”、“国际主义”理想与各国实践中“国家主义”的矛盾，使人们更加认清传统国际私
法从具体规则到理论基础乃至其价值追求均不可行，因而在美国国际私法学界发出震耳的回声，从而直接导致
“冲突法革命”的爆发。其政府利益分析方法为后人提供了广为接受的方法论。后人的理论几乎均以此作为出
发点。但其全盘否定冲突法的态度却遭到一致抨击。
不过这种抨击并不意味着对“政府利益分析说”的抛弃，反对者大多持改良态度，诸多改良方案中最杰出
的成果就是以里斯（W.L.M. Reese）为代表的“最密切联系理论”或称“最密切联系原则”。里斯深受柯里的
影响，承继其对传统国际私法的批判，反对机械适用法律选择规范，赞成进行利益分析，但反对以纯粹的政府
利益分析取代法律选择规范，而主张通过研究法律所体现的政策来改造冲突规范。他认为，在有关法律关系的
处理上，应选择在本质上与法律关系具有最密切联系的地点，适用其法律解决争议。如某一合同关系适用一国
法律，并不取决于该国是合同缔结地或履行地，而是因为该合同关系与该国联系最为密切。这里依然是以冲突
规范通过连结点来指引法律的适用，但任何单一的因素都不能揭示这种联系，而必须从对当事人、社会、国家
、有关法律关系的特点等的综合分析与权衡中去判断辨别，以富有弹性的“联系”取代传统冲突规范中固定的
连结点。受命负责编纂《第二次冲突法重述》为里斯提供了难逢的机遇，在起草与修改过程中其思想不断受到
挑战并因此得以完善。该重述是其思想的集中体现。在1960年第六草案中，关于契约的效力的准据法，他完全
抛弃了第一次重述中适用缔约地法的规定，改用与该契约有最密切联系的实体法；1963年第二草案中，又将最
密切联系原则扩大到侵权领域，否定了长期以来适用侵权行为发生地法的规定。最后，最密切联系原则终于成
为《重述》的主导思想。（注：张翔宇：《现代美国国际私法研究》，武汉大学出版社1986年版，第76页。）
与此同时， 美国司法实践也在进行对传统冲突法理论的否定。1954年纽约上诉法院法官富德（Fuld ）
在审理“奥汀诉奥汀”（Autenv. Auten）案时采用“重力中心地”或称“关系聚集地”理论，这是“最密切联
系原则”的最早表述。该案是摆脱《第一次冲突法重述》的第一个判例，为最密切联系理论的产生与发展提供
了实践基础，后者反过来又为司法实践提供了理论支持。
富德于1963年审理“贝科克诉杰克逊案”（Babcock v. Jackson）时，再次采用这一理论，并将其与政府
利益分析说加以结合。1960 年9月16日星期五，住所在纽约罗切斯特城的威廉·杰克逊夫妇邀请同城的贝科克
小姐及其朋友乘坐杰克逊夫妇的汽车往加拿大度周末。行至加拿大安大略省时，杰克逊驾驶的汽车失去控制撞
在公路旁一堵墙上，贝科克因此受重伤。她回到纽约州后便对杰克逊先生的过失行为提起诉讼，要求赔偿其所
受伤害。如依美国传统国际私法，本案应适用侵权行为地法律，即加拿大安大略省法律，贝科克小姐将得不到
赔偿。但富德法官认为以前的作法忽视了侵权地以外的州对解决同一问题所具有的利益，因此弃而不用。他再
次分析曾在前案中采用过的“重力中心地”或“关系聚集地”说，结合大量的案例分析，肯定了它们取代传统
的“缔约地”或“履行地”的合理性，指出本案事实明显与纽约州有更密切联系，并进而将该理论与政府利益
分析相结合，指出纽约州的政策在于保护乘客的利益，如适用安大略法律，则原告将得不到赔偿，纽约州法律
的政策利益将受损害；安大略法律旨在保护本地保险人利益不受乘客与驾驶员串通欺诈，而本案中保险人住所
位于纽约，因此安大略省对其法律适用于本案无政策上的利益，故应适用纽约州法律。
此案审结后，各学派代表人物均发表评论，从各自的角度认可其合理性，有趣的是，他们都将其视为自己
理论的注解。不过总体说来，其判决更是对“最密切联系理论”的支持。富德在该案的总结中对此作了最好的
说明：“‘奥汀案’中的‘重力中心地’规则不仅在本州所审理的其他案件中和在其他法域得到了适用，而且
还在最近发表的《第二次冲突法重述》草案中取代了早先呆板的和僵化的冲突规范。”后者无疑起到坚定其信
念的作用。
可见，最密切联系原则是美国国际私法理论争鸣的最终结论，也是司法实践的成就，更是二者相互交融的
结晶。与传统国际私法相比，其优越性是显而易见的，而最突出的贡献，在于以富于弹性的连结点取代单一的
连结点，以灵活的法律选择方法取代传统国际私法的机械与盲目，从而更符合国际民商事关系的实践。
不仅如此，“最密切联系理论”还标志着人们对国际私法功能的传统认识的改变。国际民商事交往需要有
序的法律规制，但各国均将其纳入本国法调整，使得国际民商事关系没有一致规则可循。在各国实体法律无法
统一的情况下，人们只能企图在适用哪一国国内法上达成一致，从而间接实现法律适用及法院判决的一致，以
实现法律关系的稳定性。这就是国际私法产生的缘由，并且，由于长期以来无法寄希望于直接协调国内法，久
而久之，人们习惯于认为只有冲突法才能在国际民商事关系调整中起作用，渐渐将国际私法等同于冲突法，将
其功能局限于在各国立法管辖权之间统一分配案件，而忽略对相关实体法（实际上后者才直接决定案件的结果
）的关注，不管这种分配是否适合于案件的实际。于是人们十分强调冲突法指引的确定性，对同一类法律关系
往往只规定一个连结点，以确保案件无论在何处诉讼都适用同一法律，取得相同的判决，不得已时，不惜削足
适履。传统国际私法的种种不合理性如机械性、僵化即根源于此。“最密切联系理论”与此相反，它认为国际
私法不应只起到路标的作用，当事人提供公正的行为规则才应成为其宗旨，也就是说，合理调整国际民商事关
系才是其功能，在个案中，公正的解决才是首要的追求，其价值高于确定性、可预见性及一致性等目标，而这
就要求对案情进行全面分析，以确定适于解决案件的相关法律，以对案情的全面分析代替“闭门造车”的演绎
过程，有效克服了传统国际私法之盲目性、机械性；另一方面，它又通过对传统冲突规范的改造，增强其适应
力，在冲突法范围内尽可能促进国际民商事关系的合理调整，将其从激进的“政府利益分析说”的炮火中挽救
出来，并为之开辟了广阔的道路。作为“革命”成果，它终于成了美国国际私法学界占主导地位的理论，《第
二次冲突法重述》便是充分的证明。在司法实践中，这一理论也得到承认。丹麦法学家兰多于1981年考察了50
个美国判例，结果表明，绝大多数法院采取了《第二次冲突法重述》的态度。（注：邓正来：《美国现代国际
私法流派》，法律出版社1987年版，第220页。）
不仅如此，这一理论的意义远远超出美国的范围，很快对欧陆和其他国家与地区的立法与学说产生了深刻
影响，如1978年奥地利国际私法第1条、第9条、第48条等，1986年前联邦德国国际私法第28条，1987年瑞士国
际私法第15、17、117条，1980 年欧共体《关于合同义务法律适用公约》等等。许多国际条约也深受其影响，
尤其是在1964年美国正式参加海牙国际私法会议后，该会议许多公约均烙上了它的印迹，如1968年《关于公路
交通事故的法律适用的海牙公约》，不再把事故发生地作为唯一连结因素，在事故发生地国实体规范与车辆登
记地国实体法不同时，适用后者的规定。而《关于产品责任法律适用的海牙公约》的报告人则正是里斯。当然
，这一原则在各种立法中地位有所不同，有时仅适用于合同、侵权领域，如美国《第二次冲突法重述》；有时
作为国际私法的一般原则，而允许有例外情形，如瑞士国际私法第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本
法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显地更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法律
。在当事人自愿选择法律的情况下，不适用本规定。”而奥地利国际私法第1条第2款规定，“本联邦法规所包
括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则”，意味着这一原则在该国适用于所有国际民商事关系的法
律选择。（注：参见肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第147—150页。）这
些影响大大推进了欧洲国际私法的发展。同时，各国在吸收这一理论的同时，均注意使其与本国法律的特点相
结合，又促进了最密切联系理论的发展与完善。
二
国际私法是调整国际民商事关系的法律体系，随着人员、商品、技术、资金、劳务等领域国际交流的日益
频繁，其调整的领域不断扩展，调整的层次不断深化，刚刚取得的成果不久又可能将成为过时观念。因此，对
“最密切联系理论”作冷静的反思，以检讨其可能的不足，当不是多此一举。实际上，从这一理论产生及其最
初付诸实践起，便受到种种批评，其中有一些至今仍有相当的说服力。
1.最密切联系理论的实质进步在于提高冲突规范的灵活性，增强国际私法对案情的适应力，从而在一定程
度上保障公正的判决，而不简单地以判决一致性作为根本目标，不同意为后者而牺牲前者。但判决一致性本身
（以及建立在一致性基础上的稳定性、可预见性，进而当事人正当期望的保护），则无论如何不应被忽视。如
果一个案件，同样依最密切联系原则，在两国起诉会得到不同的判决，则必定至少有一方的判决是不公正的，
而这样的情形在实践中并不少见。各国法律规定、法律传统与理念等均有不同，因而判断最密切联系的标准也
各不相同，尤为重要的是，这种灵活性很大程度上依赖于法官的自由裁量，法官不仅必须从量上，更要从质的
联系上判断有关因素的重要性，而这种质的判断又缺乏一致的标准，导致在同一原则指引下，冲突规范之间发
生冲突，同一案件，不同国家的法官会适用不同的法律，当事人的命运受制于对法院的选择。仅就这一点而论
，最密切联系原则是难以保障公正性的。这样，灵活性在克服僵化的同时，又表现出先天的弱点，即过分随意
的危险。这种灵活性既是最密切联系理论最杰出的贡献，同时也对其自身构成最严重的威胁。
为限制过度的自由裁量，为法律选择提供具体标准，各国立法都采取了相应措施，如在有关问题上规定若
干连结点，作为判断最密切联系的依据、指导和限制，或认为这些连结点就是最密切联系的体现，或者依特征
性履行决定法律的适用（仅限于合同领域）。如美国《第二次冲突法重述》第6条规定了选择法律时应遵循的七
个原则，又在合同、 侵权等问题上规定了若干连结点，作为落实上述原则时应考虑的因素。（注：第6条规定
的原则有：（1）州际与国际体制的需要；（2 ）法院地的相关政策；（3 ）其他利害关系州的相关政策以及在
决定特定问题时这些州的有关利益；（4）对正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的政策；（6）结果的
确定性、可预见性和一致性；以及（7）将予适用的法律易于确定和适用。侵权行为法律适用应考虑的联系包括
：（1）损害发生地；（2）加害行为发生地；（3）当事人的住所、居所、国籍，公司成立地和营业地；和（4
）当事人之间有联系时其联系最集中的地方。合同领域，则应考虑（1）缔约地；（2）合同谈判地；（3 ）履
行地；（4）合同标的所在地；（5）住所、居所、国籍、法人所在地和当事人业务所在地。）其他国家中，类
似规定也不少见，“特征性履行说”甚至经常成为最密切联系原则在合同领域的注解，我国最高人民法院《关
于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》即对13种合同作了此类规定。但这些作法并未根本性地解决问题
。因为各国规定的连结点并不完全相同，如同样依特征性履行作为判断最密切联系的依据，瑞士国际私法第12
2条规定：“有关知识产权的合同， 适用知识产权转让人或特许人习惯居所地国家的法律。”而奥地利国际私
法第43条规定：“有关无形财产权的契约，依此种权利被转移和被让与地国家的法律。如契约涉及几个国家，
依承受人（购证人）有习惯居所（或第36条第二句所指的特定常设营业所）的国家的法律。”我国最高人民法
院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》则规定：“技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律
。”后二者与前者有明显的冲突。而且，在规定多个连结点的情况下，从不同角度及目的看，某一种或几种连
结点的重要性可能不同，如在合同争议中，以上三部法律强调特征性履行的重要性，而在美国《第二次冲突法
重述》中，履行地只是重要因素之一。这种情况下，法院总能找到理由认为案件与自己的法律有最密切联系，
往往导致法院地法的适用，这与国际私法发展的目标是不一致的。同样以最密切联系原则为依据，却得出截然
相反的判决，并且绝不是出于偶然，而是因为规则本身即蕴含着这样的结果，那么，这种规则就是有缺陷的。
2.最密切联系理论之所以产生于美国，与英美法系立法与司法制度密切相关。法官不仅在司法活动中享有
相当大的自由裁量权，并且由于某些判例具有创制法律的效力，某些法官实际上参与法律的创制；在个案审理
中注重公平与正义的追求是其衡平法传统的实质，法律规定的含义须结合司法判例进行理解，并不把确定性作
为最高价值目标。最密切联系原则增强冲突规范灵活性的意旨与手段均与此相符。而大陆法系历来不允许法官
意志渗入法律的创制与解释，法官在审理过程中缺乏必要的裁量权，因而强调立法的明确、清晰、逻辑严密，
以避免歧异的理解，确定性是其最基本的信条和目标。传统国际私法便深刻体现了这一态度。最密切联系原则
的采用对大陆法国家立法与司法制度是极大的触动，审理国内案件时的“循规蹈矩”与涉外案件审理中的自由
裁量如何协调还有待探索。在法制尚不健全的国家，法官的职业道德与素质更是致命的障碍。
3.在判断最密切联系的诸根据中，政府利益分析往往具有凌驾于一切之上的重要性。最密切联系往往是根
据各有关法律的目的推导出来的。美国司法实践中，采用《第二次冲突法重述》方式的法院通常不是按照“特
定的联系”去确定有最重要关系的州，而是通过政府利益分析的方式去确定哪一州法律具有最重要关系。（注
：见韩德培、韩健：《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社1994年版，第119—120页。）富德本人在
“贝科克案”中就结合了政府利益分析说，作为确定最密切联系的主要依据：里斯在分析这一案例时也指出，
准据法应当是在解决某个特定问题时具有最重大意义的州的法律。（注：邓正来：《美国现代国际私法流派》
，法律出版社1987年版，第55—56页。）依一般观念，国际私法所涉领域为传统私法领域，无论如何，诉讼的
目的是公正维护当事人的利益，国家不应干预过多，至少不以政府利益为主要调整对象和基本原则。而且所涉
政府相对利益之大小也不易确定。著名的“贝科克案”中，纽约州法院确信必须保护本州受害人的利益，若其
法律不得适用，其政府利益将受损害。但这里涉及的只是虚假冲突情形，只要将加害人住所，甚至当事人之外
的保险人住所改在安大略省，判决就会困难得多，因为这将置该省保险人于串通欺诈的危险中，而维护保险人
利益正是安大略省有关法律的目的，适用其法律于案件是其政府利益之所在。这时，法院的选择对判决结果是
决定性的：纽约州法院依然会坚持原判，而安大略省法院将作出相反的判决。一方保险人与另一方原告的利益
何者更重要？案件与哪一法律联系更密切？而且，双方法律的目的都在于保护有关当事人的利益，而适用法律
的出发点却均在于维护政府利益，这中间的转换过程也令人难以捉摸。在双方政府利益互不相让的较量中，当
事人的利益在夹缝中漂浮不定，任人摆布。
法律无疑总是反映一定的政策利益，在法律适用中“国内法化”一直是明显的倾向，这是无可否认的事实
。但在国际民商事交往日益发达、国际经济生活趋向一体化的今天，一国政策必须更多地注重国际性的考虑，
在有些问题上，与国际社会的协调甚至应成为内国有关立法的出发点。如果其法律或政策不利于对外国当事人
的保护，将有碍本国与国际社会的交流，从整体与长远来看，则必定对本国有损。这一趋势要求立法者改变传
统的观念，将着眼点转移到构建合理的国际民商秩序上来，才是解决国际民商事法律冲突的根本出路。毕竟一
国法制是超越个体利益的秩序建设，在个案中片面维护本国当事人或本国政府利益是与此背道而驰的。
4.最密切联系，是指与有关国家的联系，还是与有关法律的联系，立法与司法中常有不同的态度。如是前
者，则应强调有关事实在质量与数量上相对集中于何处，“侧重于含有空间场所的事实因素，如国籍、住所、
习惯居所、合同缔结地、合同履行地……等等”，（注：参见肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大
学出版社1996年版， 第155页。）并且如此确定的准据法只能是一国内国法：若指与法律的联系，可能应当更
多顾及法律的内容及其适用之结果，而且为这一原则直接指向国际惯例留有余地（关于国际惯例扩大适用的趋
势将在下文介绍）。
从法条文义上理解，所谓最密切联系，当是案件与有关国家或法域的联系，即强调案件事实与某一地点的
联系，而后适用该地的法律。如美国《第二次冲突法重述》第188 条表述为“与交易及当事人有最重要联系的
那个州的法律。”我国1985年《涉外经济合同法》第5条第1款规定：“当事人没有选择法律的，适用与合同有
最密切联系的国家的法律。”《奥地利联邦国际私法法规》第1 条译成中文时常被表述为：“与外国有连结的
事实，在私法上， 应依与事实有最强联系的法律（legalorder）裁判。”其中legal order指“冲突法规指定
应适用的那个国家（或地方）的法律”，应为“法域”之意。（注：参见余先予主编：《冲突法资料选编》，
法律出版社1990年版，第151页注。 ）其他国家的规定在文字上大多也没有实质区别。
严格依照这样的规定，案件与法律通过国家或法域为中介联系起来，在适用法律时，首先应判断案件事实
与哪一国家或法域有最密切联系，而后适用其有关法律。但这样一来，在确定应当适用何国法律的时候，对其
在有关问题上法律规范的内容乃至其有无均缺乏了解，当然无法保证作出公正的判决，有重蹈传统国际私法覆
辙之虞。不过，各国司法实践并没有如此呆板。实际上，法官在全面了解案件有关事实之后，首先会对所涉国
家有关法律进行了解，既要了解其内容，又要了解其适用的结果。然后根据本国法律规定的种种标准（如政府
利益分析）进行判断，根据法律规范与案件的联系来确定法律适用，并不过分顾及国家或法域的中介作用，而
是在案件与法律之间直接建立联系。如里斯认为，选择法律时要采取三个步骤：首先认识法律中的有关社会政
策，其次要发现充分体现这些政策的法律规范，最后才将这些规范运用到具体案件中去。（注：参见张翔宇：
《现代美国国际私法学说研究》，武汉大学出版社1986年版，第75页。）这样当然有效地避免了最密切联系原
则的保守与僵化，但这种司法对立法的不以为然似乎超出了“灵活性”所应许可的程度。
有一种观点认为，最密切联系原则的客体既包括“国家”，也包括“该国的法律”，（注：参见肖永平：
《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第155页。）试图解决上述矛盾， 但与其作这样的
理解，不如将法条的表述精确化。个别立法中也注意到以例外条款对此矛盾予以化解，如虽然我国《涉外经济
合同法》有前述规定，但最高人民法院的解答中补充道：“在应当适用我国法律的情况下，如果我国法律对于
合同当事人争议的问题未作规定的，可以适用国际惯例。”不过此类措施尚不是普遍的现象，它是否预示着一
种走势，尚无法作出确凿的判断。
5.至少在合同领域，各国均认可，当事人选择的法律应优先适用，只有未曾选择或选择无效的情况下，最
密切联系原则才得适用。这是当事人意思自治在法律适用中的体现。但并无哪一国法律认可当事人排除某一特
定法律的权利。（注：这种权利当然不适用于规避一国强行法的行为。）当事人选择一国法律可能是出于对其
了解与信赖，也可能主要是出于排斥另一特定法律适用的目的。如当事人从一无效选择中明显表现出对某一法
律的排斥，或可推知法律选择的最起码目的正在于排除某一法律的适用，然而法律选择被认定无效后，后者依
最密切联系原则却刚好应予适用，这种情形似乎为多数立法所忽略。一般的实践是，既然选择无效，则当适用
与案件有最密切联系的法律，但这与当事人意愿相悖，而之所以允许当事人选择法律正是出于对其意愿的尊重
，不将这种尊重贯彻始终是没有道理的。如作相反处置，则当事人无效的法律选择竟可对最密切联系原则产生
限制作用，那么这种选择的效力又需重新规制。
6.国际私法是调整国际民商事关系的法律，而依最密切联系原则指定的法律总是一国国内法。如在涉外合
同关系领域，目前，除中国、前捷克斯洛伐克制定过专门的涉外合同法之外，各国基本上仍适用调整国内合同
关系的法律，在其他领域也大多如此。这些法律的宗旨在于调整国内关系，将其适用于国际民商事关系，至少
是缺乏针对性的，往往忽视国际民商事关系的特殊性。而除合同领域外，其他领域意思自治的适用并不普遍，
当事人很难找到摆脱国内法制的途径。
而更重要的是，自七、八十年代以来，国际私法呈现出新的发展态势，出现了最密切联系理论目前无法深
入涉及的国际私法领域。尤其是在国际商事领域，其自身所特有的规律性曾导致“商人法”的孕育和产生，这
一不隶属于任何国家的法律制度在历史上曾经成为国际商事活动的普通法，是这一领域最有效的法律保障，直
到19世纪才因各国订立商法典而国内法化，从而失去普遍适用的效力。它同罗马法、教会法一起成为西方现代
法制的源泉。20世纪最后20年间，国际经济关系的发达及科技的进步促进国际民商事交往飞速发展，民商事流
转的效率与安全原则要求尽可能摆脱国界之障碍，这使得现代商人法的崛起成为引人注目的事实，它主要由调
整商事关系的国际惯例、一般法律原则、一般交易条件、国际标准合同和合同标准条款等构成，成为“国际经
济关系所特有的法律”。它试图彻底变革传统合同冲突法，创立一种独立于国内法制和国际公法之外的、“支
配当事人双方皆为私人或法人的一般性国际合同以及一方为私人或法人而另一方为国家的所谓国家合同或特许
协议”的法律制度。（注：关于现代商人法的详细介绍，参见李双元主编：《市场经济与当代国际私法趋同化
问题研究》，武汉大学出版社1994年版，第192页以下。）它自发产生于国际商事活动，更符合其特性， 其适
用无疑更符合实际生活的特点。在其他领域，国际惯例的作用也日益醒目。此外，国际社会各种关系在交往过
程中越来越多地具有国际共同性，使得各国在有关问题上易于达成共识，通过条约订立国际统一实体规范解决
法律冲突成为更加简明有效的途径——这是以往时代所不能想象的。这两种方式与冲突法一样产生于国际民商
事生活的需要，以解决法律适用为目的，从而构成国际私法的新的组成部分，也使得国际私法自产生以来一直
围绕冲突法旋转的状况有了改变的需要与可能。并且由于其效果是在相关问题上消除各国法律的冲突，这样的
解决方式更具有效性与根本性，许多本应委诸最密切联系原则的问题，会因此得到更好的解决。在这两个领域
，最密切联系原则均无多少用武之地，（注：根据最密切联系原则指定国际惯例的适用，据笔者粗浅了解，仅
见于上述我国司法解释。）当然这也不是它本身的任务，但如果继续认为它是贯穿于国际私法始终的原则或发
展的根本方向，可能就不再是十分准确的判断了。
【责任编辑】余敏友
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