| 老调重弹：法治的西化与本土 |
更新时间：2002/3/19 15:29:05 来源： 作者：田成有 阅读463次 |
中国法治先天不足，后天失调。改革开放之初，百废待兴，我们根本上缺乏法治的基本框架，因此，构建这样的框架就显得尤为紧迫，我们用了很大的努力，在很短的时间里，赶超了西方几百年才走完的法治道路，基本搭好了社会主义的法律体系框架，但蓦然回首，问题还是中国式的，传统经验式的。我们发现：人们并没有完全理性地生活在法律框架之中。面对活生生的现实，我们又得反思如何使构建起来的法律框架融入中国实际的生活之中。这项工作非常复杂和困难。因为，这不仅仅是一个法律上时间和空间的差异问题，它更是一个法文化的差异问题，是生活在两种不同国度的人们对待法律的理解和态度问题。
如此，我们的法治建设从一开始就面临着从未有过的两难局面：一方面，经济发展不等人，占世界五分之一的人口要解决发展问题，发展是硬道理，而要发展必须有法制，这就是邓小平同志讲的“有总比无好”的道理；但另一方面，由于法律没有找到自己的根和支撑点，有了法制后，法律的功能和价值在后发外生型的中国并没有完全发挥自己的功能，于是，法律的西化和本土化问题从一开始就受到了同等的重视。值得庆幸的是，西化和本土化的争论提升了法学研究的质量，推动着我国的法治建设迈上一个真正、确实的台阶。我们真正感到了法学家有“真问题”在困惑、在兴奋。
（一）法治的定位
法治的前提是有法可依。相对于人治而言，法治被看作是一个科学的、客观的、有效的、有利于社会进步和经济发展的治国方略。对此，法学界是普遍认同的，但在对法治的语言阐释方面却有着争议。有的学者认为，并不是国家制定的法才叫法，民间存在的大量习惯惯例实际上也在起着法的作用，在一些地方甚至是作为主要调节人们生活关系的手段，甚至经常被利用来规避国家法。所以，不能主观地假设中国在建设法治之初是无法可依的(只是这个法不是西方人眼里的法罢了)，正是基于这样的假设，中国的法治建设从一开始就不重视自身本土的法律发展，非要大举引进国外的法律框架，于是洋马配了土骆驼，不伦不类，造成今日诸多抱怨。
我认为，法治之“法”主要还是要限定在国家法的范围之内，可依之法无疑就是国家法。但法治之“法”指的是国家法，并不就代表法律一定要从属于、依附于国家。因为法治的本质是要于建立一种可依赖的、客观的、公平的理念体系，这种理念体系本身应包含基本的道德评价、社会正义和生活习惯，它在效力上要非常强硬，且能使人们明显地感觉到它对生活各方面的影响，从而发挥调节和规范的作用。在人类社会的早期，人们的交往受到地域和生产力的制约，显得简单和容易，交易都是在一定的小范围内进行，大家都很熟悉，也比较依赖，于是舆论和惯例能成为维系社会的有效的信赖机制。而在现代陌生人社会，大家身处异地，有着各自不同的习惯，所以需要国家法来建立人与人之间的信赖模式，以规范秩序，保证经济活动顺利进行。
可见，对法治的界定，应当是对不同社会的不同传统、愿望和要求的承认，民间的习惯惯例没有被国家正式认可，没有强制力作后盾，就无法确立有效的信赖，所以不应理解为法治社会所指的“法”，否则任何一个部落、城邦、社区、民族都有一套自己的的“法”，那且不乱套。贝卡利亚告诉我们“人类传统的可靠性和确定性，随着逐渐远离其起源而削弱。如果不建立一座社会契约的坚固石碑，法律怎么能抵抗得住时间和欲望的必然侵袭呢?”
当然，法治要唤起并维持人们对它的“合法性”信仰，必须考虑民间法的作用，因为任何法律反映的都是社会的基本常态和这个民族的一般发展状况和要求。如果国家法偏离了经济要求和社会大众认可的习惯和民间规则，就无法客观和公平，就达不到法治的理想效果，这样的法治只不过是换了名称的人治。因此，我国实行依法治国，建设社会主义法治国家，最大的要义不是要突出国家机器的强制功能和国家法的威力，而是要使国家、政府、公民个人都能在法律范围内活动，恰当地处理好国家法与民间法的互动关系。
（二）法律的功能
从社会学的角度看，法律的功能最主要的是要建立一种可以大致确定的预期。就中国的现状而言，这种预期至少应该分为两种：一是已经依靠道德、习惯等一些非法律因素所确定的预期；二是事先没有建立，而社会的发展要求建立的预期。国家依靠自身的特性力量，比个人更能够在总体上把握社会发展的方向，从而能有效地调动一切资源，建立一种更长远性的预期，使人们的社会生活更为健康，或者朝着健康的方向发展，这种预期的着眼点在于长期的、大局的利益，所以，依靠法律建立的预期很可能会同现行的、人们习惯的那套方式相抵触，甚至从根本上改变了习惯惯例的价值观念和运作程序。 我认为，转型期中国法律的功能必须在两方面加以要求。即一方面，既要肯定更为先进、更为优化的价值观念，确定长远的大局的利益方向，另一方面，又要在一定程度上以人们能够接受的方式达到真正实用。这既是一个改变人们观念的过程，也是一个磨合、整合的过程，其中，时间问题显得非常重要，因为建立任何确实的预期都不可能一步到位，但这并非说明永远不能到位。以《破产法》为例，从公布之日起就没有全面实施，这个完全的西洋镜，怎么也照不出个像样的中国人。但不应该因此就把它砸个粉碎。事实上，随着经济发展，破产制度是必不可少的，它有效地维护了债权人的利益，促进了经济良性发展，维护了经济正常秩序。目前它在中国之所以被批评为理念主义立法，是因为它和中国现行社会的发展出入甚大，但它的先锋性不应该被怀疑。所以它需修改，有待磨合，却不会被摒弃。
法治建设从来不是一蹴而就的，时间永远是代价，如果选择捷径，不可避免地还会付出另外一些代价。别忘记我们是被抛入市场经济的，付出的代价并不见得就比别人低，所以，对于任何立法，无论是西化的，还是本土化的，都不应该首先假设它就能一步到位，立刻发挥实效，这种做法很不可取。
（三）法律西化还是本土化
这个问题一直都在折磨着自鸦片战争以来中国的思想家和法学家，至今仍不疲倦，因为法学家自然是不知疲倦的，他们乐于在选择之中进行告诫。在这种时刻，比较和争论超过了问题本身，成了一种思维的习惯和习惯的乐趣。我们可以分别看一看这种“玩味”是如何进行的：通常主张法律西化的人认为，一是水平差决定的，中国法律在政治的强烈影响和干预下，强调以阶级斗争的理论指导法律，法律没有自身的地位与品味，法律与政治与道德融为一体。在50年代以来逐渐开始并愈演愈烈的极左思潮和连续不断的政治运动中，西方法律却在稳步、扎实地发展，“他山之石，可以攻玉”，当人们从“文革”的噩梦中惊醒过来之后，确实感到有必要引进西方法津，以开阔我们的视野，活跃我们的思维，使我们获得一面新的镜子和参照系，推动我国法治建设的繁荣和发展，二是反差决定的：改革开放前，我们对西方法律长期处于封闭、批判的状况中。在当时的“冷战”格局下，我们形成了“一边倒”的国策，在政治、经济、思想、文化等领域全面学习苏联，法律自然也不例外。而苏联当时对西方法律是持一种全盘否定的态度，这种态度，自然成为我们的楷模和指针，对我们具有一种示范作用。反映在我国法学研究上，就是把西方法律思想视为洪水猛兽，批得多，斥得多，可以说我们对西方法律是极度隔膜甚至茫然无知。
正是在这种水平差与反差的背景下，中国法律随着改革开放的战略转变，开始了自己的摸索与发展。如同一只被过度压缩了的弹簧一样，一旦“文革”结束之后国门打开，看到的真实西方远非如此，于是便产生了西方万般皆胜于中国的全盘西化思潮，这股思潮以“中国应该殖民地化”、“传统文化早该后继无人”和“蓝色文明优于黄色文明”为极端。在法律领域，源源涌入的西方法律思想更是引发了人们强烈的新鲜感和求知欲，加之西方法律文化在当今世界文化中所占据的主流地位，在这种情况下，我们对现代西方法律文化所表现出来的异乎寻常的理论激情渴望，并据此来重新考虑我们的理论基点，这就是必然的事的。
但问题是，中国法律如果失去自己的精神支掌力终归不是好事。由于80年代中国法学界的“急功近利”，导致大批引进西方法律制度和法律思想，明白人真切地感受到一种“理论的失重和思想的失重”。特别是进入90年代以来，多少有些西化的法治并没有给我们这个民族带来灿烂的美景。有法不依，执法不严，不信法律，法律没有应有的权威，法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受。其结果是国家制定法的普遍无效和无力。这说明了要在我国构建现代化的法治，确实需要有自己的东西。在西化的呼声高涨之时，需要刺出一条尖锐的矛，挑战西化理论的独尊地位，而本土化不仅有实效性强作为后盾，且还易激起人们的民族情绪，所以，很快就成为了讨论的焦点。北大的苏力教授在这方面的贡献是显著的，他提醒我们注意法律象历史和文化一样，源自创制它的人们的生活，并永远属于他们自己。无疑，本土化理论给我国的法律研究注入一股新鲜血液，这种理论一针见血地指出，依照西方模式构筑的法律框架与中国的实际情况之间存在很大的断裂，并意图利用这种断裂对西化模式进行解构。
依照法治的本土资源论，法律不仅是一种制度的设置与安排，更应当看成是一种文化。中国传统法文化与西方法文化在价值取向，人性看法、社会管理等方面有重大差别，比如中国人厌讼，重道德，重调解和追求社会稳定，而西方人重权利，重正义，因而，我们的法制建设一方面要与世界接轨，接纳现代西方文明的先进东西，这是理所当然的，但难道一个国家的现代化可以将自己的文化断裂吗？而割断本民族传统从而而失去了自身品质和特征的法制还算不算特色法制。因此，中国的法制建设离开对本民族历史和传统文化的了解，离开对中国百姓文化心理和习惯的了解，不从中国实际出发，都有可能不利于中国的法治。即便在西方国家中，法治传统或者相当一部分法律制度也是从“本国实际出发”，是在市场经济“自然”发生过程中逐渐演化变革形成的。……因此，即使当西方国家政府颁布有关的法律规则或进行法典化的时候，其法典内容中的很大部分也是对已经通行于社会的习惯做法和基本国情进行认可，而不是想当然的任意创造。这样的法律由于有比较深刻的社会基础，因此无须太多强制就可以为社会所接受，这种的法治实际上是渐进的，水到渠成的。
不管是西化还是本土化，都永远是一种方法，一个过程，而非结果本身。任何西化模式都不可能一成不变地植根于不同的主体，任何本土化也不可能完全符合中国国情。不应只从某事物本身出发去评价该事物，还应考虑诸多的限制性条件和影响性因素。事实上，任何文化的发展都是紧跟着社会发展而进行的，都具有社会选择因素而不仅仅是其自身的选择。这就使得这种发展必定具有历史的沉积和各种文化融合的痕迹。在现代信息发达的条件下，这种痕迹变得越来越明淅，成了发展本身主要的脉络。法律自然也不例外，你无法分开西化与本土化在现代法治进程中是怎样互动的。
改革开放二十多年来，取得今天这样的成就，原因是多方面的。从法律的角度来看，成果虽然并不完全令人满意，但和以前相比已经不可同日而语了。其中当然有群众对民间法创造的功劳，也不要忘了我国现代法律框架完全是基于西方模式构建的。而理论界现在流行的做法是把已经取得的成功或预计会取得的成功都归功于本土资源的利用，民间惯例的创造，把过错都归在移植西方模式旗下，这就完全忽略了两者间的互动性，遗忘了整合的意义。整合，是中国法治现代化的重要因素，也许我们争吵的声音过大，以致于很少听到，或者，因为这一事实摆在我们面前显得过于合理，象真理一样地赤裸着，赤裸得近乎透明，我们遗忘了。然而，不管怎样，现在是我们仔细听听的时候了。现在，它已并非妥协和折衷了，而同样是在进行解构，解构前两者，包括他们的争吵。
* 参见原文发表于《现代法学》99年第3期《法治中几个老问题的新见解，出版该书时，略有修改。 |
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