| 在夹缝中磨合和成长的中国法治 |
更新时间：2002/3/19 15:44:07 来源： 作者：田成有 阅读533次 |
处于转型期的中国法治似乎碰到了前所未有的困境，那就是“传统的精华不能充分继承，传统的糟粕无法彻底扬弃；西方文明不能深入地引进，而欧风美雨不能严正地排拒，仇外与媚外的情结纠缠在一起”[杜维明语]。一方面，中国法治要走本土化的道路，因为其一，国有着悠久而丰富的传统文化存量，传统作为一个活的历史连续过程，并未因其是过去的东西而丧失其自身的价值，相反，它还在一定程度上以某种新的形式获得延续，进而在现代法治中发挥新的作用，影响着中国的面貌。中国法治的实现与否，关键不在表层的硬件上，而是依赖于国民的自然习性和法观念。法治现代化决不仅仅意味着引进现代国家的法制，改进立法，制几个法典，设几个机构就能完事，当一个国家对所引进的那个法律的自然演化过程、文化底蕴视而不见，致力于将其结果“移植”“克隆”到异质社会中，法律必将与社会现实生活脱节，并且也是毫无实际效用的，因而中国本土法文化构成了中国现代法治的历史根基。其二，法律作为一个民族的历史、文化、社会价值观念的集中表现，没有两个国家的法律是完全相同和相似的。“法律就是地方性知识”的论断说明“法治不可能靠变法或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来”，因而法律是民族的，是各民族文化在法这种文化现象上的反映和折射。如果把本土中国的法律统统看成是落后的糟粕，要全盘否定，就无法解释为什么中国法律曾经有过辉煌的过去，创造了“中华法系”，也无法把握中国法治的来处与去路，同时也无法解释为什么西方“纯正版”的法治也面临着这样或那样的困难与问题。试想一下，作为一个历史大国，完全抛弃几千年的法传统，却对只有几百年历史的西方法治唯首是瞻，对任何一个中国人来说都是难以心平气和地接受的。所以本土法治化的提出，有民族感情与自尊的立场驱使。有其合理性。
但另一方面，法治西方化或全球化的呼声也不绝于耳。为什么？因为，说穿了，在人类文明的历史发展进程中，是西方首先走出了中世纪，进入了现代，因此除了西方的标准外，并无其他的现代化标准。从这个意义上说，现代化也就是西化，它是西风东渐的结果，无论我们愿意与否，东方总是被迫或被动地被拖进这个进程。其次， 从鸦片战争开始， 中国发生的每一次社会运动无不受到西方的巨大影响。1898年的戊戌变法目的是采用西方的体制，尤其是君主立宪制。1911年的辛亥革命产生了以西方为榜样的共和国。五四运动高举赛先生和德先生两面大旗，也源自西方。1921年共产党的诞生是欧洲的《共产党宣言》在中国开花结的果。几代人的奋斗终于在1949年成立的新中国，也是以马列主义为指导思想的，而马列主义是由西方人在西方思想的传统中形成的。事实足以说明：中国是亦步亦趋地跟着西方的模式走过来的。再次，我国是个具有悠久人治传统的国家，在历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，传统法律基础十分缺失或匮乏，即便法家提出过“法治”的主张，但与真正的“法治”含义相差较远。法律不过是以维护帝王家天下江山永固的“一家之法”，而非“天下之法”，因而，从传统法律的现代“创造性转化”来看， 传统法律中有着现代法治难以克服的局限性和与现代法治无法相容的矛盾，中国文化传统和制度设置中对控权重视不够,法律等于正义、权利、契约的观点始终不是中国法文化中的强项。 如此等等对立与矛盾，就注定了中国本土法律是无法向现代法治跨越或转换的。
在中西法律交汇的时空中，中国法治之路该如何择定，我们真的是困惑了？
西学东渐，中国“万难固守祖宗成法而不变”，传统的封建法律在解体，法律受到了西方的强烈挑战。我认为问题不在于挑战本身，而在于回应的方式，不同的回应具有不同的结果。由我观察，植根于中国作为中央帝国的自我形象和坚信中国文化优越于所有其他文化的信念，试图阻止任何非我族类的现代化或西方化，自我封闭、完全排斥，其结果注定是行不通的。而以传统道德为本体，在不动摇传统结构的前提下，吸收一些外来文化添添补补，即所谓“中体西用”。其回应结果也很难成功；完全敞开、完全接受，对传统持彻底否定态度，即所谓“全盘西化”，这种回应的结果虽然产生了启蒙与振奋的作用或短期效用，但仍然难以成功；如若互相批评、互相解释、互相对话，根据中国的实际问题和现实需要，把中国本土法文化与西方法文化进行结合，重新建构中国有中国特色的现代法律。这种方式虽显“改良”或折衷，却多少较为可取。
因为，一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤，是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的，企图完全依靠其他民族或国家的法律来脱胎换骨,完全照搬、移植西方的法律不仅只是感情上难以接受的事， 而且也是注定难以成功的。因为世界上没有两个国家的法律会完全相同，法律是一种文化，如果没有经过一种‘本土化’过程，一种文化不可能轻易地移植到另一种文化里面，中国的法律问题必须由中国人自己解决，跟着人家乱跑的急功近利的“拿来”行为，只能解决“应战”的燃眉之急，终归是要付出高昂的代价。
但是，我们也要看到，文化毕竟不是“三十年河东、三十年河西”的轮流做桩，人类的智慧是相通的，法文化之间相互影响、渗透直至被移植是可能的，也是必须的、应该的，如罗马法在整个西方范围的播散,英美法系与大陆法系的相互辉映， 日本等东亚国家在古代中国法制的广泛吸收，以及近现代西方法律在中国的大规模输入等，都说明了法律的移埴性，民主、宪政这些东西都不是中国固有的，但并不代表我们今天就不要。于是，当今中国法治建设，已经不可能离开“全球化”总体背景而完全本土化地展开。这一点既是由于中国的发展更多地参与着世界性的进程，更多地承担了世界性的责任；同时也是由于现今中国的法律已经超越了通常意义上的时空界限，是包容了外来法文化、现代法文化和本土法文化冲突与融合、对立与扬弃关系的多元统一体。也就是说“母体文化”的血缘，是在兼容并包中外文化之长的基础上创造出来的新文化，我们再也不好仍以“本土文化”或“本位文化”来看待。如果认为本土法文化就是要重新向传统复归、从传统法文化中寻找建构中国法治全部质料的话，它必然是脱离中国现时社会实际的一种浪漫设想。
我国是一个法治后进型的国家，法治的现代化属于外发型的，它起始于以英、法为代表的资本主义列强“船坚炮利”的刺激和对这种刺激、挑战的回应，是外部刺激引发或外部力量直接促进社会变迁的结果，因而，中国失去了依靠内部因素促成、由内部创新或创造性转化引发法治现代化化变迁的背景和条件。像其他处于现代化之中的国家一样，在受到外力的介入和与传统的历史断别之后，一时尚不能自生一套现代社会的文化制度，而不得不依靠西方国家的模式来建构自己的政治和法律制度。这样，在现代化进程中，中国的法治之路必须勇敢地选择外在批判性重建的道路。到目前为止，源于西欧的现代化仍是当今世界上唯一的或支配性的现代模式。不论我们情愿与否，当今的现代化，实质是现代西方文明向世界扩散的过程，中国的法治现代化实质上是寻求本土化进入新的文明秩序的一个颤变历程。 欣慰的是，20世纪的中国法文化在经历了无数次痛苦的蜕变之后，正取得某种开放的性格，现在，我们所面临的现实问题并不是学习西方好不好，而是学习西方是否可能以及如何学习的问题，我们忧虑的是，许多西方好的制度、观念传入中国后，与传统法律文化中的糟粕相汇，往往使原本先进的东西变得“非驴非马”，曾对“以西法救中国”寄以厚望的梁启超就曾痛心批判过诸多西方之花在中国结出的恶果：“自由之说入，不以之增幸福，而以之破坏秩序；
平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁”。在此，我想借用胡适先生的观点加以说明“ 中国的西方化只是种种观念渐渐传播渗透的结果，.. 中国没有一件东西神圣到不容有这样的曝露和接触，也没有一个人，或一个阶级，有力量防止那一种制度受外来文化感染浸蚀的影响。”他还说“我决不担忧站在受方的中国文明因为抛弃了许多东西，以采纳了许多东西，而蚀坏、毁灭。”“我们实在是让一切观念、信仰、制度很自由地与西方文明慢慢接触，慢慢接受感染，接受影响，于是有时起了一步步渐进的改革，也有时起了相当迅速激烈的变动”“这个再生的结晶品看起来似乎使人觉得是带着西方的色彩，但是试把表面剥掉，你就可以看出做成这个结晶品的材料在本质上正是那个饱经风雨侵蚀而更可以看得明白透澈的中国根底”。
话讲到这个份上，似乎也该打住了。本土化的传统法律必须引起重视、发展，但我们讲本土化，必须是国际化的本土化，本土化的东西能否有意义和价值，不能自己说了算，自我检验，一定要放在全人类、国际化的文明系列中加以定位。因此，单提本土法治化不提全球法治化，同样不利于中国的法治建设。反过来说，中国法的现代化，也必须是本土化的现代化，没有我们自身的法律性格和法律地位, 谈何在国际社会中确立自己的地位与份量。在目前中国建构现代新的法律秩序的过程中，一方面应该不止是拥抱西方法律的价值，也应包括对它的选择与批判，另一方面，应该不止是对中国本土的传统法律的解构，也应该是对它的重构。我的立场和思路是，站在现代化的立场上疏理阐扬传统法文化，站在传统的立场上吸纳消化现代西方法文明。
我们生活在一个剧变的转型时代。我们目睹了古老传统法文化的碎裂以及传统法文化创造性转化的艰难，我们得在一个全球一体化以及思想多元化的世界中寻求我们自己的法治之路。风雨如晦，鸡鸣不已。如本雅明说的：It is only for the sake of those without hope is give to us.[只因没有希望,希望才给予我们]
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