2002-3-20下午
今天我们有幸请到了中国人民大学教授，博导何家弘老师来给大家讲课，大
家欢迎。何老师长期从事侦查学和证据学研究，在这方面是著名的专家学者，今
天在此讲课也是机会难得，请何老师作专题讲座。
各位检察官大家好，今天能够到浙江来与各位专家一起探讨刑事证据问题，
我感到非常荣幸。我叫何家弘，何普通的名字，与我的人一样很容易被人忘记，
而且很容易被人家喊错，外国人特别容易喊错，因为HE，经常会被美国人念成
MR.HE，但他们发音总是不准，我就跟他们说，发音要发成HER，他们觉得听
起来怪怪的，但起码可以让他他们记住。中国人不会有这个问题，可是这个弘字
还是经常被人家写错，常写成宏或者洪，在寻呼时要告诉他们名字也挺麻烦。我
这次从广州到江门、深圳到杭州，我跟深圳寻呼接待员说弘扬的弘，她不明白，
后来别人给我出了个主意，说弘历，这个别人都知道，我告诉小姐说是弘历的弘，
小姐说你告诉我红颜色的红不就好了吗，她肯定听成红利了。所以语言还是挺麻
烦的。
今天想谈一下刑事证据制度的改革与完善。开始想简单地介绍一下国内刑事
证据立法的研究、起草的情况。还不能算是正式的起草，主要是研究的情况。然
后想就刑事证据法里的有关内容谈一些个人的观点，我谈的完全是个人的一些看
法，所以也就按照个人的设计和思路，分五个部分：一、刑事证据法的基本原则；
二、司法证明的四个环节取证、举证、质证、认证，谈一下取证规则，三举证规
则；四质证规则；五认证规则。还会结合对证据的审查判断的方法和证明标准。
刑事证据立法研究的情况
这部分就随便谈，请不要录像了，先停一下，因为是谈个人的观点。
关于刑事证据的立法，当前国内是比较热点的话题，是咱们学术界和实务界
都很关注的问题，而且从司法改革来看，这确实是当务之急。但是证据立法究竟
怎么搞，学术界和专家都有不同的观点。现在证据立法还没有列入立法规程，估
计得下一届了。但证据立法怎么来做，从世界各国的情况看，可以搞统一的法典，
如美国、加拿大、新西兰、印度等，都是统一证据法，不分刑事民事。另一种是
刑事民事分开，如英国。另外象多数的大陆法系国家，如法国德国等，大量的证
据法的规定还是在诉讼法中。在诉讼法中加以扩充，现在我国已经被多数人所否
定了。一开始是有人提出来，是不是在诉讼法中加以修改，现在的诉讼法都是很
抽象的规定，但实践中所需要是可操作性的内容。那么究竟是分着搞证据法好，
还是合起来搞好，还是不确定的东西，从现在研究起草的情况来看，还是分着在
搞。民事证据法正在研究，刑事的去年也召开了两次座谈会，请学术界、实务界
的一些专家学者来讨论。现在主要还是就里面的一些重大的问题来统一认识。但
是如果搞出来以后上会时还会有很多其它因素的影响，也可能会考虑上会的方
便，而合在一起。从通过来讲，也可能搞一个统一的证据法更好通过。但是从内
容来讲，现在民事证据法中争议较少，刑事中争议的相对来说多一点。另外，今
年一月份，全国人大内务司法委员会也召开了司法鉴定的一个座谈会。因为司法
鉴定全国人民呼声很高，也很迫切，所以先讨论起来，这是与证据法有交叉的。
下面就具体谈一谈刑事证据改革的一些问题。
一、刑事证据法的原则
在讨论刑事证据法的问题时，多数学者都认为应该有原则的这一部分，但具
体意见不同。我觉得：(一)无罪推定原则。这几年讲得几乎是家喻户晓，国内媒
体这几年作的贡献也不小。但是我觉得从证据法的角度来讲（因为这还是刑事诉
讼的基本原则）主要还是观念上的。因为人们有误解。这两年接触了新闻媒体，
有的人讲咱们国家现在在刑事司法活动中，还没有能够坚决地贯彻这一原则，因
为我们对这个原则的规定层次还不够高。比如说有人建议说应该写入宪法，还有
人指出实践中的所谓一些问题。例如说既然是坚持无罪推定的原则，那么诉讼前
就不应该对那些犯罪嫌疑人采取罪犯的待遇。具体说怎么可以拘留、逮捕、关押
犯罪嫌疑人？我说这是社会中不了解法律的人对无罪推定原则的一个误解。因为
在世界上任何一个采用无罪推定的国家，都在审判之前有对犯罪嫌疑人采取强制
措施的做法，这并不违反无罪推定原则，不是说无罪推定了就不能拘留犯罪嫌疑
人了，所以无罪推定原则它有自己的一个定位，不能抬得太高。其实无罪推定原
则的核心是要解决在刑事诉讼中举证责任的分配问题，当然它体现的是保护被告
人、犯罪嫌疑人的人权，但核心内容还是举证责任的分配，当然也包括司法人员
在办案中对犯罪嫌疑人是什么样的态度，但不能把它过人地抬高。这是一方面，
另一方面在司法人员中确实也还存在着执行无罪推定原则不够坚决这样的现象。
在审判中人们也已经谈得很多了，我想强调一下就是在刑事诉讼的侦查阶段，也
存在着如何来贯彻无罪推定原则。去年9月我参加全国法制节目评奖活动，做评
委。集中起来看电视，看的节目对我也有启发。河南台有个案子，值得人们思考。
三个男青年17、8岁，都住在火车站旁边，被指控轮奸女青年，这是她的姑姑一
手炮制出来的假案，这是焦作地区，检察院的同志还是不错的，审查时发现了许
多问题，最后总结经验，从侦查人员来看，他也不是想陷害那三个男青年或者说
收了别人什么好处，但是就是办案时观念上有一些传统习惯的影响，总觉得有人
报案了，说这三人是嫌疑人，他在观念上就觉得这三人是罪犯，所以他去侦查取
证的思路都是按对方是罪犯的思路来做的，所以本来应该能发现的问题，例如被
害人陈述中的矛盾，姑姑指认的场所等等。开始男青年与女青年确实在铁路边上
说过一些话，但姑姑指认时觉得这个地点有小商贩人太多，于是又往前走了三百
米，姑姑怎么发现的呢？她说是她在家中看见的，但她家离她指认的地点有个拐
弯，是看不见的。所以这是容易发现的漏洞。所以我们在收集证据和初步审查证
据时也应该有无罪推定原则。
（二）证据裁判原则。或者叫证据为本原则。这个证据裁判是从国外引进的
一个术语，学者叫证据裁判主义。它的基本内涵就是在诉讼活动中认定案件事实
必须以证据为根据。认定任何事实都要以证据为根据。实际上这也是人类在司法
证明数千年的历史中总结出的经验。司法证明有特殊性，从认识的角度讲它是一
种逆向思维，就是从现在去认定过去或者过去的过去，就是从结果去推断它的原
因以及原因的原因。因为对司法人员来讲案件都是发生在过去的，我们的任务就
是要怎样去重建过去。如何去重建？如何去认识？谈到这个问题时就经常想到好
莱坞的电影《回到未来》，就是可以有个时间隧道，穿过时间隧道就能看500年
以前或以后，我想如果真有时间隧道咱们司法人员的工作就简单了，甚至十分钟
前、一天前也好。张三有没有杀李四、某人有没有受贿，一看就知道。但是现在
这种情况只能存在于科学幻想中，所以只能通过其他的途径去认识过去发生的事
件，如何去认识呢？就要通过证据。通过证据去查明过去的方法，受人类认识能
力的局限，在不同的阶段有不同的特点。第一个阶段是神证阶段。那时人类的认
识能力还比较低下，而且对神有原始崇拜，所谓的神誓法、神判法在许多国家都
有过存在。后来逐渐转入到以人证为主的时期。当然在神证时期也有人证有内容，
但最关键的还是靠神证。到了人证时期，就是司法人员要把神的证明权力从神的
手里拿回来，而这个时期在中国存在的时间最长，所以中国有非常强的以人证为
主的司法传统，证人证言，当然最重要的是当事人的陈述，在这一时期尤其是被
告人的供述就被认为是最重要的证据。即使是包青天也得提取口供，没有口供不
能定案。所以就要想方设法拿到口供，而那个时期最好的方法就是刑讯逼供，欧
洲国家也是这样，在13－16世纪口供也被认为是证据之王，而刑讯逼供也被认
为是合法的方法。但是从16－19世纪，人类逐渐转入到以物证为主的司法证明
时期。物证的特点之一就是能够比较客观地反映案件客观真实情况，相对来说被
认为比较可靠，美国的麦克·唐宁说过：“在司法证明过程中，很多人都可能说
谎，但是唯有物证不说谎。”但是物证不说谎得看怎么理解，物证它不能自己去
证明案件事实，在司法活动中的使用，一般还得通过一定人的行为体现出来，往
往还需要一定的科学技术手段的帮助。从这一意义上讲，物证可以成为科学证据。
它确实要通过科学技术的运用才能把信息披露出来，但是另一方面，运用这个科
学技术的人其实也是会说谎的，所以物证不说谎但是鉴定人会说谎。这也是要认
识到的问题。从19世纪后期开始，人类就进入了以物证为主或者说科学证据为
主的时期，那么我们讲的证据为本原则，也应该相应地体现出科学证据的内涵。
在咱们现在的司法证据中，恐怕还或多或少地停留在以人证为主的司法证明阶
段，虽然咱们的科学技术已经达到能够以物证或科学证据为主的阶段，在科学技
术上我们与西方先进国家差距并不太大，当然我们的普及程度不够。但是问题是
在实践中我们司法人员缺少运用科学证据的意识或习惯，最突出的是体现在侦查
取证阶段。当然科学技术的运用也有它的局限性。重现事实有许多途径，科学技
术也有局限性，它毕竟还不能够开辟一个时间隧道。曾经有学生问我，说看到过
报道说红外摄影技术非常先进，先进到比如昨天在这个房间里杀人了，侦查人员
拿红外摄影仪一照，当时的情况就全能照出来，我说我还从没听说过这个。而且
从科学原理来看，也是不可能的，红外摄影在一定程度上能恢复过去发生的事件，
但是是很有局限性的。例如现在大家坐在软椅子上，如果大家出去了，五分钟之
内照一下，大概还能照出臀部的痕迹。我看到过一个报道，德国人个专门研究红
外技术的，他的朋友怀疑老婆通奸，他答应帮朋友查，那天丈夫根据线索跑回去，
但是进去后第三者不在，但床挺乱的，所以赶紧让朋友来了，拿红外摄影仪对床
一拍，有两个人躺过的痕迹，因为温差还在，但是男是女是看不出的。所以如果
犯罪现场，人是活动状态，温差在空气中是保持不住的，所以拍出来是不大可能
的。所以咱们讲证据裁判原则，主要是确定这种观念，就是认定案件事实必须以
证据为本。这里顺便谈一下讲了很多年的口号，就是“以事实为根据，以法律为
准绳”，这当然无可厚非，但在审判活动、证明活动中，这个口号容易产生误导，
什么是事实？侦查机关、检察机关、审判机关对事实的认定可能是不一样的。特
别是侦查机关，往往是凭多年的直觉，当然老侦查人员的直觉也是重要的，他往
往能够凭一种感觉确定事情就是他干的，但这种信息往往没有证据。他可能觉得
这就是事实，但是到检察人员手中时，你说哪个是事实？检察人员只能看你提交
的那些证据，到法院也是一样。不能说侦查人员认为就是他。所以有些情况下会
出现侦查人员认为是事实，检察人员、法官认为不是事实。所以人往往就认为这
就是事实，就是根据。其实在诉讼活动中，事实是看不到的，你所能看到的只能
是证据。所以讲极端的话，就是司法人员在办案过程中，你应当脑子里想你所能
看到的就是证据，你可以忘掉事实，就记住证据。证据告诉你的东西，就是案件
的事实，而你想要别人接受的事实，你必须拿出证据。
（三）直接言词原则。应该说这是现代很多国家特别是大陆法系国家在证据
制度中都采用的一条原则，英美法系国家虽然一般不直接讲直接言词原则的说
法，但基本精神也是这样的，更多的是通过传闻证据排除规则来实现的。直接就
是说在诉讼活动中证据都必须以直接的方式提交到法庭，而且在法庭上诉讼参与
者和事实裁判者都能够直接对证据进行审查。具体到诉讼环节来说，在法庭上要
直接举证、直接质证、直接认证。你的证人证言得由法官和对方直接听取。由他
人宣读笔录不符合这一原则。言词也就是说证据的提出应当以言词的方式，以口
头证言的方式在法庭上提供。所以当前我国面临一个重大的问题，就是证人不出
庭。所以这次咱们证据立法肯定要解决的一个问题。当然不作证、作假证也是个
很头痛的问题。证人证言、单位出具的证明、鉴定结论假的都很多。那么怎么解
决这个问题？当然有制度和机制来约束，另一个很重要的一点就是通过直接言词
原则来审查，证人必须出庭作证、鉴定人必须出庭作证，包括警察怎么定位，是
不是统一划入证人里面？在西方国家是的。但是现在讨论时认为要所有的证人一
律出庭，在中国现实中很难达到，当然许多情况下也没有必要，因为还要考虑成
本和效率问题。所以可能会要求涉及到案件中主要问题，但是怎么界定它？所以
希望把它规定得更具体一点。另外一种说法是说双方有争议的事实的证人要出
庭。如果案件中关键问题、有争议问题的证人不出庭，应视为审判条件不具备，
而且我们正在向抗辩制转化，向当事人主义转化，就是可能采取这样的措施，就
是该出庭而不出庭，就视为举证不能，作出对你不利的裁定。当然现在证人不愿
意出庭是多发的现象，但是其实听说检察官也不太愿意自己的证人出庭。因为我
们现在习惯了已经固定下来的证言、笔录，其实我们记的很多也是有选择性的，
那么真的让他出庭了，谁知道对方一问或法官一问他会说什么。真的要是一问给
问漏了，他改了。所以现在证人不出庭也有来自律师、检察官的阻力。所以从立
法的角度来说是应当触动积极性，因为咱们要逐渐适应这种诉讼，因为直接言词
原则对维护司法公正，无论是实体还是程序公正都有重要意义。
（四）法定证明与自由证明相结合原则。这涉及到咱们的证据立法的基本思
路问题。这个自由证明其实就是自由心证，这个概念大家很熟悉。以前在上学时
书上都讲资本主义国家是从法定证据制度到自由心证制度，而且都是持批判态
度，而且我们当时说自由心证就是法官想怎么证就怎么证。后来我到美国学习，
与证据学教授谈，但是我不知道这个自由心证英语怎么说，他一直不明白，当时
我觉得挺尴尬。因为一种证言翻译到另一种证言可能是有一种误差，例如“三权
分立”，原文没有“三”这个字，你翻回去就不行。他不明白我只好从历史上来
举例说，他明白了，其实直译过来就是“规范证明”（或“法定证明”）与“自由
证明”。实际上这也是现代证明的两种模式。自由证明和法定证明。当然我写过
一篇文章说要为自由心证正名，但其实自由心证翻译得也不错，因为这个翻译解
放前就翻译过来了，心证这个词其实是一个佛教术语，唐诗里就有。我觉得这个
用到司法证明，其实还是很不错的，从现在的角度讲，司法人员要排除合理怀疑，
排除疑虑，心证这个说法是很不错的。那么我国搞自由证明好还是法定证明好？
我国以前一直批判西方的自由心证制度，但其实我国的法官是最自由心证的。我
们没有证据规则，我们只说实事求是，但什么是实事求是，还是法官说了算，对
法官的心证还是没有约束，所以其实我们还是忙于自由心证的模式。从现在世界
上来看，英美法系国家是以法定证据为主的，当然不是13－15世纪欧洲的那种
证据制度，那是例如说被告人供述是半个证明，证人证言是四分之一个证明，有
对方提出反对证明的证人证言是八分之一个证明，然后你就去加，加到一个证明
了，就可以判了，法官就在加来加去。现在英美法系国家因为有许多繁杂的证据
规则，就是对司法人员就是事实裁判者必须按一定的约束来运用证据，因为许多
案件要交给陪审团认定，所以有很繁琐的制度，所以叫它法定证明。而大陆法系
国家相对来说就是自由心证。两者各有利弊。主张法定证明的就认为要通过证据
规则来约束司法人员对证据的运用，他们认为司法要公平，同一案件应该在任何
一个法官面前审结果都是一样的，怎么做到这一点，那就要事先规定出来哪些证
据怎么用，哪些证据不能用，而且规定得越细越好。现在也有这样的思路，说也
可以把具体的证据都量化，运用计算机技术，到时候法官就变成机器人了，双方
证据一输入，计算机一算就可以判了，这就是绝对的法定证明。而自由证明就强
调案件事实是各不相同的，证据事实是千差万别的，事先都规定好，规定得非常
细是不可能的。而且有学者提出来，说司法人员不能运用自由裁量权，可能造成
偏差，那么你立法者怎么就那么聪明？事先规定出来的就能适用于各种各样的案
件？所以这就是说必须给司法人员一定的自由裁量权。你觉得在这个案件中可以
用作证据的，就可以用。包括非法证据、传闻证据。其实现代世界中既没有纯粹
的法定证明，也没有绝对的自由证明。英美法系倾向于法定证明更多，而大陆法
系现在也吸收包含一定的法定证明的因素。所以我国我认为也应该从原来的自由
证明向法定证明转化，这个方向是无可非议的，而且与我国的司法实践的情况也
相适应的。但是不能走得太远，咱们也应该是法定证明与自由证明的结合。我与
实践部门的同志们也接触过，他们也说你们学者最好把规则制定得细细的，有什
么样的证据可以用，有多少证据就可以判了。但是我们采用哪种模式好，还要考
虑到司法人员的素质，特别是法官的素质，也包括了个人的道德品质、专业能力。
如果都非常高的话，当然是采用自由证明更加好一点。如果法官的素质相对较低，
专业能力较差，那大概采用规范证明较好。英美法系国家为什么有那么多的繁杂
的规则？原因之一就是它是为陪审团设计的，因为陪审团都是不懂法律的人，懂
的人是不能当陪审团的，所以专业素质是较低的，必须靠证据规则给他指示哪些
可用哪些不可用。所以我国也应当以法定证据为主比较好。但是又有一种倾向，
就是把证据规则设计得特别细，甚至规定了各种证据的证明力、证明价值。例如
最近最高法院最近又公布了个民事证据规则，有很多的证明力的比较的规则，这
些规则其实都有它的漏洞。这个证据问题是很复杂的，例如公文书，单位出的证
明、书证，它的证明力肯定就比证人证言的证明力高？更可靠？很难说。如果退
回20年可能是这样的，但现在很多公司什么证明都可以给你做。所以单位证明
不一定证明力更高。案件中很多事实都是处于灰色状态，很多时候认识都具有一
定的模糊性。这就是说在自由证明与法定证明的结合上，如何选　一个恰当的点。
我个人认为，取证、举证、质证，应当基本上属于法定证明，有明确的规则，特
别是取证时，而在最后认证环节里，也不能一概而说是法定证明或自由证明。就
是对证据的采纳问题，什么样的证据可以进入诉讼大门，这应当有具体规则，但
是对证据的效力、证明力的评判，规则不能太多，当然有一些基本的规则，但很
多问题还是要靠自由裁量权作出判断。
（五）诚信原则。这是我个人的看法，是不是可以这样规定。现在中国缺少
诚信，假的太多。民事规定这个原则没有问题，但刑事中是不是也可以讲诚信原
则。去年我们去欧洲考察，交流时有些启示，例如在英国他们讲个案例。有个罪
犯跑到第三国去了，按第三国法律规定，指控的事实不属于犯罪，所以弄不回来，
于是检察官与警察设了个圈套把他骗回来，起诉时法庭认为检察官的行为违反了
诚信原则，就把他放了。美国的内幕交易案件也有这种案件，当时一个重要的犯
罪嫌疑人跑到意大利，而意大利没有规定这是犯罪，所以不能引渡，但美国想把
他作为重要的证人，所以就通过律师跟他讲，当时那个当事人也希望达成辩诉交
易，所以他愿意，但检察官在谈时拿不准他掌握的情况有多大的价值，双方就商
定让犯罪嫌疑人从意大利回纽约谈一下，如果检察官觉得他掌握的很重要，那么
辩诉交易，如果不重要达不成交易，要给他24小时的时间，让他离开美国。这
实际上也体现一种诚信原则。因为刑事案件中虽然强调打击犯罪的重要性，但毕
竟不同于军事，军事中也有一定的诚信的，例如两军交战不斩来使。在刑事司法
中，我们确定一定的诚信原则对维护社会的价值观念还是有一定好处的。所以我
现在在想，是不是可以确立这个原则。例如“坦白从宽，抗拒从严”，这个口号
一概否定我是不赞成的，坦白从宽其实挺好，当然我不主张抗拒从严，但是现在
的问题是坦白不从宽。
这是第一个问题，咱们休息一下再讲。（休息一刻钟）
下面咱们把第二个大问题，就是取证规则讲一下。
二、取证规则
在司法证明的四个基本环节里面，取证是基础，证据有没有，什么样的证据
能够拿到法庭上去关键在于取证。证据没有，最后检察官也好法官也好那就巧妇
难为无米之炊，再有本事也没有办法，而且取证在很多情况下要受到时间等多种
条件的限制，在现实中这种案例是很多的，最后拿到法庭上时做成了“夹生饭”。
前年在最高人民法院讲课时，他们讲了个案例，案子不复杂，就是半夜巡警在街
上看到一人骑自行车，拖着个麻袋，一问，那个人含含糊糊，打开一看是一具裸
体女尸，他说是在垃圾堆里拣的，警察不相信，就把他带了回去，问他他不说，
于是就打，最后交代了，说强奸然后勒死了，其它证据都没有，死者的衣服也没
有，在现场上提取到一些毛发，但毛发当时只能够认定是女性的毛发，案子后来
诉到法院已经过了很长时间，被告人翻供了，说是刑讯逼供，法官于是也确实做
了很多的工作，证明确实有刑讯逼供，但这个案子最后怎么办？法官说他们办这
个案子心里确实觉得是这小子干的，因为正常人在垃圾堆里拣个麻袋说拿回家去
看看不大合常理，但是就是没有足够的证据来证明这一点。那怎么办呢？一审判
了个死刑，后来高院改判了个无期。这个案子判决现在不去管它，咱们有很多案
件其实很可能就是他作的案，这个人他没有固定职业，租了个小房，如果当时去
小房里取证的话，肯定会有些证据的，而过了些时间这些痕迹可能就消失了，事
过境迁，所以取证是整个司法证明中非常重要的一个环节，而且咱们现在从法律
角度讲规定的漏洞比较多的也是取证环节。包括我们现在研究立法时考虑得比较
多的还是后面的环节，在取证环节里考虑得不够，许多人认为这是公安机关自己
的事，但是我觉得证据法应该在这方面有个认真的对待，就是各种取证措施证据
法应当有个具体的规定，现在西方国家对取证规定得都很细，细得认人都有点觉
得难以理解。例如提取人的唾液，它甚至规定在人的口腔左边用几根棉签，右边
用几根，提取后怎么保管等等。英国还规定对人体有关的非体内样本一般也要获
得当事人的同意，但如果不同意经一定的程序也可以提取，（如毛发），但体内样
本一定要当事人同意，例如抽血、阴毛。在检察机关公诉部门，现在好多是与批
捕合在一起了，我觉得也有好处，就是能够加强对公安机关的指导。公安机关头
上压的担子确实很重，要破案子，所以他们对证据往往考虑得不细，所以取证也
给你混，证据主要是你检察院起诉，这是你的事了。所以加强对取证的指导是非
常重要的，要制定具体的可行的取证规则。主要包括以下：
1、询问规则。询问证人现在问题也很多，有些规定，但是不完善。现在威
胁、打证人的不少。刚才讲的焦作的案件不光三个小青年挨打，而且证人也挨打。
2、讯问规则。这是非常重要、非常值得研究的。这也是这两年国内探讨得
比较多的问题。因为这涉及到沉默权的问题，还有零口供，辽宁抚顺的一个区检
察院搞出来的，媒体进行了报道，炒作，说这是中国实行无罪推定原则。我觉得
零口供的精神是好的，克服了多年形成的以人证为主的办案习惯，克服司法人员
心中的口供情节，侦查人员没有口供，就觉得案件定案不踏实，检察人员没有口
供心里也不踏实，到法院法官也是这样，这就是口供情节。另外以口供定觉得比
较容易，真要依照各种间接证明来定确实比较复杂，所以我说这有积极意义。但
是零口供并不等同于沉默权制度。它只是说视被告人的口供为零。而沉默权是指
犯罪嫌疑人或被告人在接受侦查、检察人员讯问时有权保持沉默。我个人的观点
是认为沉默权制度首先要肯定，这是司法文明的进步，但是在沉默权制度的具体
做法上不能完全照搬美国的做法。美国的做法就是米兰达规则，最初是从一种默
示的、审判的沉默权制度，逐渐发展成为明示的、审讯的沉默权制度。默示的是
指一开始并没有出现沉默权字样，引用的是宪法第5修正案，不得强迫自证其罪，
这里并没有沉默权字样，而且也主要是在审判阶段。但是到了米兰达规则，这才
明确提出在审讯阶段，犯罪嫌疑人、被讯问人就有权保持沉默，而且要求执法人
员必须明确地告诉被讯问人有权保持沉默，这一点我觉得没有必要学，我们的沉
默权应当是以审判为中心。被告人没有义务证明自己有罪，也没有义务证明自己
无罪，但是在侦查阶段、审查阶段，这还是在查明案件事实阶段，我觉得犯罪嫌
疑人的配合还是有必要的。当然这也有个价值取向问题，如果你说要保护犯罪嫌
疑人，别的都不管了，那么当然也可以，而且在学术界保护人权是很时髦的。但
是我觉得保障人权同时毕竟还是要打击犯罪。因为审讯在很大程度上是一种心理
的对抗，怎么能够突破其心理防线，而这个心理防线往往是在最开始接触司法公
安人员时最容易突破，开始时可能故事还没有编好，后来就越编越圆了，所以对
有罪的犯罪嫌疑人这是最好的了。当然他不说你也不能刑讯逼供，不能打，但可
以有很多其它的策略，运用心理学的一些原理，运用语言，如何来促使他。我觉
得法律不是要让有罪的犯罪嫌疑人不说话才好，如果他认罪了，对社会好，对他
自己也可能是好，还有利于他的改造。所以不能片面，而且对国外的东西也有个
发展的过程。美国的沉默权到6、7十年代到了顶峰，后来又有回潮的迹象，当
时米兰达规则是五票对四票，也有人反对的，他们认为这违反刑事侦查的效率。
例如因宝教授就认为米兰达规则是弊大于利的，他说现在交通事故很多，原因是
速度太快，所以要想减少交通事故可以采取很有效的做法就是降低车速，让所有
汽车的最高时速不能超过20英里，这样交通事故肯定会少多了，但是你失去的
是速度，是效率，而米兰达规则就是这么一个限速器。所以美国也出了不少判例
对米兰达规则进行限制。最典型的是1982年纽约州诉考尔斯，就是一个男青年
持枪强暴了女青年，女青年向巡警报案，结果在停车场发现了报案的车辆，又找
到了那个男青年，警察就进行“拍查”，查到后腰有枪套，警察问“枪在哪？”，
男青年指了一个垃圾箱，警察据此找到了。在起诉时律师提出，这违反了米兰达
规则，因为枪在哪儿也是讯问，按米兰达规则应该先告诉他沉默权，然后再问。
这确实是违反了米兰达规则，但是法官判决说，因为枪涉及到公共安全，所以警
察可以不遵守米兰达规则。这就是一个著名的例外，叫“公共安全例外”。当然
还有其他一些案例。最有影响的是2000年迪克森诉合众国案件，迪克森是抢银
行犯，联邦调查员在讯问他是没有告知沉默权，但是有其他证据可以证明当时被
告人是自愿作出的供述，辩护律师在审判时提出违反了米兰达规则。这个案子第
四巡回区上诉法院援引了1968年综合犯罪防范法，这是针对米兰达规则的，里
边规定了被告人的供述是自愿作出的，就可以采用为证据，而米兰达规则只是证
明被告人口供为自愿作出的方式之一。其言外之意就是警察不必在每个案件中都
告知他“你有权保持沉默”，这等于否定了米兰达规则，这是国会的立法，但是
美国的法院往往都遵循美国的最高法院的判例确立的米兰达规则，这个法律就被
遗忘了，直到2000年的这个迪克森案件被援引，美国的法院才想起来有这么个
法律。当时这个案例被上诉到最高法院。当时也有学者说可能该案要推翻米兰达
规则了，因为当时主导的思潮6、7十年代不一样了，对米兰达规则提出了不少
批判。而且最高法院大法官也不一样了，当时是自由派大法官，现在是保守派大
法官了。现在最高法院9名法官有7名是共和党的。保守派大法官是比较强调稳
定、打击犯罪的，所以是比较反对米兰达规则的，但是最后的裁定出来，还是推
翻了第四巡回区上诉法院的判决，等于说是维持了米兰达规则。有许多国内的学
者说这是米兰达规则的胜利，我说不见得，但是你得看一看判决书的内容，因为
判决书的大部分内容都在讲最高法院的权力与国会的权力。他说米兰达规则是宪
法级的判例，所以国会不能用一个一般的立法来推翻它，因此第四巡回区上诉法
院不能援引与一个宪法级的判例相抵触的立法。它的言外之意是要推翻也得由我
最高法院来推翻，不能由国会通过一般立法来推翻。这里就有权力之争的因素。
它接着说当然我们认为也没有必要推翻米兰达规则，当然我们也认识到米兰达规
则的不少弊端，但是它已经实施了30多年，已经成为美国文明的一部分，所以
没有必要推翻。这里我们也就认识到了，尽管他们也知道这米兰达规则有不少弊
端，已经开始往回走了，但是由于已经太根深蒂固了，所以不得不维持。那么既
然别人已经往回走了，我们还要去重走他们的老路，去学他们呢，我们为什么不
能在一开始就考虑到保护人权与打击犯罪的平衡？现在西方也已经有一些微妙
的变化了，当然也强调保护人权，但是有了一些微妙的变化。例如英国就说保护
犯罪嫌疑人、被告人的权利不是司法的唯一目标，公民有权利享受安宁的生活，
所以司法要考虑有被告人的利益、社会的利益，还有被害人的利益。所以他们也
提到了三方的利益，以前我国是比较强调保护被害人的利益的。现在例如尤其是
911事件，美国对塔利班分子的许多做法其实是违反了它以前一直主张的许多原
则，包括羁押的问题。当然这种做法在西方也招致了大量的反对。去年美国又通
过了一个法律，就是说对恐怖犯罪嫌疑人的羁押可以不受期限限制，这显然是违
背一般的做法的，但是这表明了考虑打击犯罪的需要。所以我们也没有必要从一
个极端走到另一个极端。
3、搜查规则、勘验规则、检查规则、实验规则、辨认规则，辩认规则当然
我们知道是要混杂辨认，但是去年北京宣武区法院有个案子因为人太多了，排着
队去辨认，这当然是不合规则的。还有个案件，抢劫案，作案只有几分钟时间，
过了三年，犯罪嫌疑人抓到了，公安机关进行了照片辨认，辩认人很准确地在一
堆照片中指出了犯罪嫌疑人。这里我要强调，除非这个犯罪嫌疑人有很突出的特
征，否则这几分钟时间作案，三年后是不是可以很轻松地认出来？实践中往往是
公安有诱导。辨认规则中要强调一个自由辨认原则，就是说不能诱导，否则辨认
人往往可能越看越象。在混杂辨认中，国外就很明确，例如有规定要有7个人，
还要与犯罪嫌疑人要与这几个混杂的人有基本的相似性，不能犯罪嫌疑人是个黑
人，你找一堆白人来混杂。还不能有任何的暗示。如果说一共7个，其中6个排
好站着了，辩认时让警察带一个人进来，这不用说就是一种暗示了。而且还要单
独辨认，尤其是系列作案的，不能排着队去指。因为人有一种从众心理，如果排
着队去指，第一个人说是他，后面的可能都会说是他。
另外还有鉴定规则、证据保全规则、法院取证规则，因为现在我们还不是完
全的抗辩式制度，法院取证应该有比较明确的规定，当然基本原则是尽量减少。
这里我想多说几句证据保全规则。这是非常重要的，当然也可以说成证据保
护规则，但保全的提法更好。其实所有证据都有一个保全的问题，而现在问题最
多的其实就是证据保全问题。特别是各种物证、各种书证。物证的证明价值很重
要一点就是你在审判中出示的证据必须是你在犯罪现场或者与犯罪有关联的场
所提取的证据，物证具有不可替代性，它的证明价值就是由这个特定的与案件有
关联的物品来决定的。而且物证的特征、状态应该是与提取时一致的。怎么来保
证这样？就需要有一定的规则。要规定用什么方法提取，如何来通过证明链证明
法庭上出示的证据就是当时提取的物证。现在咱们实践中就是不注意证据的保
管，甚至找一个别的东西来替代也有出现。北京有个案件，打人把人打成重伤，
人跑了，一年多后回来，被抓了，一问都承认了，要移送起诉时，发现木棍没有
了，于是按照原来的记载多长多粗再找一根，这个侦查人员是有办法的，抹点土、
倒点红墨水，在法庭上检察官一问，这是不是当时你打人的木棍，被告人头都不
抬“是！”，现在我们法制不健全，在健全的情况下，这就是叫伪造证据呀，其实
现在也是有的，伪造证据。还有一个案件，绑架，是用注射器的，当时移送检察
时怎么也找不着注射器，于是就乱找了个替代，结果被律师发现了，因为记录上
是说塑料的一次性注射器，现在移送的是玻璃的，所以后来他们说你要找也要找
个一样的啊。这就是伪造证据，后来就没法判了，被告人也翻供了。再例如美国
的辛普森案件。我做过一档电视节目，好多人打电话问，当时调查80%人都认为
是他干的，为什么判决说不是他干的，这当然有很多因素，有证明标准的问题，
叫排除合理怀疑，而辩护方律师就是在给陪审团的脑子里注入很多的疑点。这个
案件是个“旁证案件”就是说没有直接证据。其中有滴落的血痕，这里面有辛普
森的血，至少可以证明你到过现场，另外就是在客户后面发现血手套，上有被害
人的血，还有就是辛普森门后的脏衣服里有被害人的血。这个案子里，现场滴落
的血痕，辩护人就拿公诉人的证据保管来开刀，他提出洛杉矶警察的保管方法不
当，因为这是新鲜血痕，根据规定要用专门的塑料袋来包装，而警察是用普通的
纸袋。这就有可能使血痕受到污染，而DNA检验是很精密的，所以这个鉴定结
论可能不可靠。而对手套律师也提出，说他为什么要把血手套那么不经心地放在
门后？另一只留在现场。而对血袜子，他也有说法，他说公诉方提供的现场照片
看，看不出有血痕。当然律师也提得很有策略，他说当然由于现场的光线可能是
有影响，袜子也是深色的，可能照片上看不出来。但是律师特别说了要陪审团注
意血痕的形状，这个形状是两边完全一样的，律师就说这就说明了当时袜子里边
没有脚，还当场作了个实验，拿手帕，倒上红墨水，只有叠起来是一样的。另外
还有在血袜子上发现一种EDPA的化学物质，而这个物质人体中是没有的，所以
这说明这个血不是被害人流出的，而是在保管时染上去的。当然辩护律师在这个
案子中辩护是很成功的，他还指出警察福尔曼有歧视黑人的倾向，福尔曼说没有，
他找来一个采访过他的黑人，说采访时他用“黑鬼”一词，而且表示特别仇恨有
钱的黑人，这反映了他有歧视黑人的心理。于是律师就说出于种属歧视，警方可
能认为证据不充分，就人为地想把证据弄得充分一点。这种情况其实在咱们国家
非常常见，例如云南那个有名的杜培伍案件，就是警察觉得证据不足，他要想办
法给你弄点上去。结果在辛普森案件中就弄巧成拙了，所以要求判辛普森无罪就
是抓住这个突破口，最后宣布无罪可能陪审团就是认为公诉方的证据有问题。当
然后来又有民事审判，还是这些证据，民事审判他们是不受刑事审判结果的影响
的，与刑事是分开的。民事判决说他应该对被害人的非正常死亡负赔偿责任。民
事案件的证明标准是低于刑事标准的。所以赔偿金额是精心计算的，赔审团后来
算了辛普森大概还剩下多少钱，要让他赔得一辈子翻不了身。辛普森打这个官司
已经花了不少钱了，大概是1000万美元，公诉方花了大概是800万美元。被害
人的父亲在电视上还讲了，说只要你承认是自己干的，赔偿我一分也不收，这个
承认了也没有什么的，因为美国是一事不二审，无罪就无罪了。但辛普森就是死
不承认，他有想法啊，要我赔我就慢慢赔，而且他交了巨额的养老保险，而且美
国有规定，民事赔偿不能从养老保险里扣，所以他的日子过得还是很滋润。所以
这个案子中有一点需要我们借鉴的，就是证据保全规则。
今天到这里，明天大家有问题还可以提出来。