邢颖

　　中国股市自建立以来，一直将规范、发展奉为座右铭，但仍有违法违规行为不断被曝光，2001年成为黑幕最多的一年，中科系崩盘引出幕后黑庄，猴王惊爆上市公司提款机黑幕，银广夏、亿安科技使绩优陷阱浮出水面，浓墨重彩“地雷股”的中介机构纷纷落马------这期间，证监会力撑监管大旗，重拳出击，打完黑庄查黑商(上市公司)查完黑商封黑嘴。以
往被圈钱者视为“沉默的羔羊”的股民也一反常态，跃跃欲试地要起诉、要索赔-------股市空前热闹，但为股市保驾护航的法律却显得有些捉襟见肘。种种现象尘埃落定之后，透过股市看法律，证券市场的诸多问题确实值得立法者、司法者以及其他法律适用者深深地反思。

　　相关法律规定已经有了，法院却还未准备就绪

　　有法可依是法律适用的前提，这首先是法“能够”依，才“可依”。中国的市场经济法律制度完善到今天，其增加速度之快令外国同行刮目，但就规范证券市场的法律法规而言，仍存在诸多问题。

　　以证券欺诈民事诉讼为例，证券欺诈民事赔偿的主要依据是《证券法》和《公司法》。《证券法》第63条规定：发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法财务报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载，误导性陈述或有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应承担连带赔偿责任。该规定主要是针对发行公司和承销的证券公司的虚假陈述行为的。第161条规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。《证券法》第202条规定：为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。这两个规定是针对会计师事务所等中介机构的。《公司法》第111规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。

　　就是因为有了这些法律依据，1998年，“红光事件”中的三十多位股民才举起法律的利器欲向造假者讨个说法，不曾想被法院的一纸“不予受理”裁定挡在了门外。三年之后，维权意识渐增的“银广夏”受害股民在专爱打抱不平的律师的鼓励下，在多家法院将“银广夏”告上法庭，就在江苏省无锡市崇安区法院准备正式受理时，最高法院(9月24日)却向全国各级法院下发通知，要求各级法院暂不受理涉及证券民事赔偿的案件，理由是目前法院尚不具备审理条件。

　　事实上远不止于此，归纳起来主要有以下几点：首先，证券民事赔偿机制很不完善，法律规定过于原则、抽象，不具有可操作性。其次，涉及证券民事赔偿的纠纷比较复杂，我国绝大多数法官对审理涉及证券的纠纷尚缺乏有关专业知识，且又无先例可循。再则，证券民事诉讼涉及面广，影响大，万一处理不当，容易导致社会不稳定。但这些能作为法院不受理的理由吗？依照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第81条的规定，起诉必须符合以下条件(原告是与本案有直接利害关系的个人、企业事业单位、机关、团体；有明确的被告、具体的诉讼请求和事实根据；属于人民法院管辖范围和受诉人民法院管辖。)的，法院就应该受理。

　　行政机关可以因行政不作为而败诉，那法院呢？诚然，这次法院也不是“拒绝受理”，而仅是“暂不受理”，但法院什么时候才能准备好呢？因“暂不受理”而导致民事诉讼时效过了怎么办？从“琼民源”到“红光事件”再到“银广夏”、“亿安科技”------，几年的时间过去了，达摩克利斯之剑什么时候才能落到造假者的头上？虽然经济基础决定上层建筑，但法律应有适当的超前性，纵然不超前，但总不能太滞后吧。

　　在证监会、媒体等多方促动下，最高人民法院终于在2002年1月15日做出了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，但“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并做出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。”法院态度如此谨慎，似有害怕担责任之嫌，但这与法院“有不平，则去之”的天职却相去甚远。实践推动法律向前发展，法律本身也应当大胆地向前走。

　　诸多条款只是宣言，无法操作

　　证券欺诈民事赔偿终以最高法院的《通知》在新的一年现出曙光，造假者难逃民事审判，山东淄博的一位张姓股民已经首开先河，将误导其买进湘中药而遭受巨额损失的股评家熊某告倒，获得8万元赔偿。尽管证券民事赔偿的大幕已经开启，但这一诉讼程序的进行将遭遇许多法律盲区。

　　第一，谁可以当原告，亦即哪些股民享有损害赔偿请求权？依照民事诉讼法的规定，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。所谓与“本案有直接利益关系”，是指原告起诉时必须是自己的民事权益受到侵犯或者与他人发生争议。以“银广夏”为例，原告就是因受银广夏的虚假陈述的欺诈而买入或卖出证券并因此受到损害的投资者。有权对银广夏等责任方提起民事赔偿诉讼原告应当满足的条件是：(1)依赖银广夏及中介机构的虚假陈述；(2)买进或卖出银广夏的股票；(3)买卖银广夏的股票是善意的。我国《证券法》未将善意投资者和恶意投资者作区分，这样可能出现的漏洞是，恶意投资者可能利用他人的欺诈行为而减少自己的损失。以琼民源案为例，如果那两个因知悉内幕信息而操纵市场的股东在二级市场交易遭受损失，那么也可以请求民事赔偿，这显然是不合理的。(4)遭受损失。凡能证明因依赖不实表示而买卖证券之投资者都可以主张权利，并不仅限于买方，也无须与发行人或包销商有直接交易关系，在二级市场上买卖银广夏股票的股民均在列，但是，如何证明“依赖不实表示”，在目前的法律上尚无先例可循。

　　第二，如何举证？上市公司及中介机构的虚假陈述属于侵权行为，对侵权行为提起诉讼的要件之一就是证明侵权行为与损害之间要有因果关系。如果依据“谁主张，谁举证”的一般民事诉讼原则，要求在共同诉讼中每一个别股民都就信赖做出证明，这无异于缘木求鱼，将阻碍共同诉讼的进行。另外，现代证券市场不同于传统面对面交易，每日都有难以计数的买卖成交，要让每一位股民都去完成取证的任务是非常困难的，也是不现实的。对于证券欺诈这种特殊的侵权行为，其举证责任也应当作特殊处理，但我国目前尚无这方面的司法解释。

　　在美国，对于交易的因果关系的确定是通过推定信赖完成的，即通过证明重大性虚假陈述的存在，原告就可享有一种信赖推定，无需对信赖进行确信的证明。换言之，如果假设的理性投资者因为虚假陈述而会有不同的投资决定，那么无须证明实际投资者的大部分确实因为受虚假陈述的影响做出投资决定。举证责任还有一个关键问题是归责原则的举证责任，如果对被告实行的是过错责任制，则原告要证明被告行为有过错，如未尽勤勉尽职之责；如果对被告实行推定过错制，则被告必须证明自己无过错，否则就推定有过错。一般认为，对证券审计损害赔偿应实行推定过错制，由会计师证明自己是清白的，而不是由原告证明会计师是不清白的。

　　在处理因果关系问题上，美国证券法界创立了市场欺诈理论(Fraud-on-the-market theory)。市场欺诈理论是建立这这样一种假设的基础上：在一个开放而且发展良好的证券市场，公司股票就价格是由有关公司及其业绩(business)的可得到的(available)重大信息决定的。虚假陈述等欺诈行为一般均会影响股票价格。尽管投资者不直接依赖于虚假陈述等欺诈行为，但它们也会欺骗投资者。所以，投资者即使不是直接信赖虚假陈述等欺诈行为而做出投资判断，也会受反映了欺诈行为影响的价格而为投资。因此，投资者以市场决定的价格购买证券时，就说明他信赖市场上的价格。由于欺诈行为影响了证券市场的整体价格，所以投资者对任何欺诈行为存在信赖。市场欺诈理论从法律上推定或假设信赖的存在，免除了原告举证的困难，从而使欺诈行为与损害的因果关系的确定成为定理，除非被告有反证。在处理银广夏案件时，我国的法院也可以采纳这种市场欺诈理论。

　　第三，造假者赔多少？确定损害赔偿额是追究证券欺诈民事责任中的又一个难点问题。这一方面是因为在具体案件中，证券交易价格受到各种因素的影响，瞬息万变，致使受害者受到损失的因素相当复杂，要准确地计算损害赔偿金额有一定的困难。另一方面，欺诈行为发生时交易难以计数，各个受害者的情况又颇不相同，要针对不同情况计算损害赔偿数额实有难度。有的情况下，受害者所遭受的经济损失可能成了其他参加交易的人的利润，而违法者并未从中获利，这时确定赔偿金额就非常困难。

　　从理论上讲，因欺诈而导致投资者的全部损失应为受害者进行证券交易时的价格与当时的证券实际价值之间的差额。但由于市场中证券价格是受各种因素的影响而波动的，操作中的难点是如何确定证券在某一时点的实际价格。而另一方面，因欺诈行为而造成受害者的经济损失是抽象的，如果不规定具体的标准，实践中又无法操作。因此，受害者的损失只能通过法律特许的特定方法来确定。我国《证券法》没有规定损害赔偿的范围及计算方法。第175条规定，制作虚假发行文件发行证券的，责令发行人“退还所募资金和加算银行同期存款利息”，这虽然也是对投资者进行补偿的规定，但这一规定只可理解为恢复原状这种民事责任方式的适用，银行同期利息只是认购人交付认购款的孳息，不能理解为赔偿。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定欺诈者对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法，我国至今还没有这方面的司法实践，这是法院暂不受理的一个主要原因。

　　四、谁最终为赔偿买单？证券民事赔偿的又一个难题是在股民胜诉时，损害赔偿能否获得执行，谁为这数额巨大的赔偿买单？银广夏受害股民胜诉可以说十有八九，但到时股民的投资很可能早已流失，而且对证券市场的违规行为一般要先经过证监会行政处罚，然后才轮到民事赔偿，这样很可能上市公司缴完行政罚款后，无力负担民事赔偿。结果在判决的执行上就会有相当的难度，索赔实际上仍然遥遥无期，赔偿额实际上成了法院判决开出的一张空头支票。所以现在许多受害的股民只在为民事赔偿诉讼摇旗呐喊，实际走向法庭的却为数不多。

　　五、股东代表诉讼如何操作？上市公司和中介机构造假哪个没有公司董事会及某些董事为帮凶，甚至他们就是始作俑者，依照〈〈公司法〉〉第111条的规定，股东当然有权将他们送上法庭要求其承担赔偿责任。但实际情况是，法律的这一规定仅成了一条宣言，沦为〈〈公司法〉〉结构上的一点装饰，因为这一规定太原则，根本不具有操作性。因此，股东想太岁头上动土，在法院就碰了一鼻子灰，只能等到〈〈公司法〉〉的修改之日了。

　　三大法律责任安排失当

　　根据违法行为所侵害的客体、法律所保护的社会关系以及法律制裁所要实现的目的等的不同，法律责任划分为民事责任、刑事责任和行政责任。民事责任是由权利受到侵害的公民或法人启动的，刑事责任是由公安、检察机关启动的，行政责任是由行政机关启动的，而且这三种法律责任的形式及处罚主体均有不同。

　　中国的证券法律法规历来有重刑轻民、重行轻民的特点。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《条例》)和1993年9月2日国务院证券委发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》(以下简称《办法》)。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。《办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任，对其他证券欺诈者的民事责任没有规定。

　　《证券法》以保护中小投资者利益为重，在法律上规定了对违法行为受害者的民事赔偿，但在法律责任的规定上仍偏重于行政责任和刑事责任，对于民事责任的规定条款简陋，不具有可操作性。这种立法格局导致的结果是只有证监会在对证券市场上的违法行为频频出击，违法违规者不断受到行政制裁，证监会也将严重的违法犯罪行为移送公安机关处理，但刑事责任条款因其严厉性极少被启用，刑事责任的追究也总是落后于行政责任。按理说，在这三种法律责任中，因证券欺诈危害的股民范围广，民事赔偿程序容易启动，所以民事责任应当最为普遍，这样对上市公司的监管也更为广泛，但在目前阶段，由于证券欺诈案件是否作为单独民事案件审理还存在很大问题，因此，按照平时所说的先刑事后民事的原则，当案件进入了刑事诉讼程序，所有的相关民事诉讼应该停止。

　　以“银广夏”为例，因此案涉及刑事犯罪，且尚在侦查阶段，银广夏事件究竟是否构成犯罪，构成什么罪，还没有定论。从该股二级市场的表现看，不排除涉及操纵证券交易价格罪，而发布虚假信息只是一种手段的情况。在此情况下，当事人提起民事诉讼或法院以单纯的民事案件受理，都是一种贸然的做法。因为，如果此案构成犯罪，因犯罪导致当事人财产损失的，受害人可以提起刑事附带民事诉讼，而不是单独提起民事诉讼。因此，能否单独作为民事案件处理，必须等刑事案件侦查阶段完成后，方能决定。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条的规定，附带民事诉讼应当在刑事立案以后第一审判决宣告以前提起。也就是说，在本案中受害的中小股东可以在规定的任何时候提起。根据该解释第九十条的规定，在侦查、预审、审查起诉阶段，中小股东可以向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理。尽管当前有报道称已有法院受理此案，但不排除法院在受理后会采取中止审理、驳回起诉或移送有管辖权的法院审理的可能性。受害股民的获赔将变得遥遥无期，这如何能保护投资者对证券市场的信心？

　　处罚力度太过轻柔，政府造假逍遥法外

　　频频暴出的上市公司公司造假案引发了了人们对中介机构的信用危机，证监会表示：查处造假的中介机构绝不手软！回顾造假案中对中介机构的处罚，基本是没收非法所得并罚款；暂停该中介机构从事证券业务几年；认定相关签字人员为证券市场永久禁入者或者是几年内不得从事证券业务。

　　对比中介机构造假对市场的严重危害，历年来对他们的处理实在太轻。这些处理方式的共同特点是：对事务所的处罚重于对个人的，基本上没有对个人的罚款性处理；即使案情十分严重、造假手段非常恶劣，也没有对主要当事人进行刑事处罚(尽管我国刑法已经对相关金融诈骗行为有了相应处罚规定)，对当事责任人最重的处罚只是永久取消其证券从业资格，也没有对其民事责任的追究。

　　从常理上讲，会计师个人应该不会愿意无偿为上市公司虚假报告出具审计证明的；撤消或者处罚会计师事务所，也不可能引致个人的任何损失；现行制度下，造假被发现的机率还不大。因此，从收益与风险对比的巨大反差来看，注册会计师、评估师们敢于以赌博的心态来造假、容假，也就成为情理中的事了。中国的注册会计师不经过几次刑事诉讼的洗礼，是绝对不可能公正和成熟起来的，但他们为什么没有纳入检察官的眼睛？

　　从国外的经验来看，各国证券法对专家报告均规定了真实、准确、完整，不得有错误陈述(misstatement)、遗漏(omission)、虚假陈述(misrepresentation)等基本要求，并要求违反者承担比较重的民事赔偿责任。在英美等国，对中介机构的证券诉讼日益增加，一个重要原因是会计师等专家们及其所在的事务所通常都有一笔很大的对不当行为的保险单。这样，中介机构及其个人经常被比喻为“深口袋”(deep pocket)，备有足够的资金来源履行和解或判决。而且，中介机构违反职业守则给当事人造成损失的，要在民事上承担无限赔偿责任，这就给因中介机构的违法行为而受到损害的投资者提供了足够的法律保障。但在我国，对中介机构及其个人的民事诉讼却未见端倪。

　　造假事件频频曝光，方方面面的矛头直指上市公司及中介机构，但造假的幕后操作者是谁呢？是地方政府，这在中国已是不争的事实。地方政府将地方企业上市作为其业绩的表现，不论企业是否具备上市条件，强下命令硬“包装”企业，有的地方领导将有关部门负责人召集到一起，公司需要什么章就要下边盖什么章。没有他们的“支持”，谁敢那么大张旗鼓地造假？假是造了，但有谁要他们承担法律责任？他们又该承担什么法律责任呢？

　　保护投资者权益的监管声音大，行动小

　　在中国，证监会是《证券法》授权的惟一对证券市场进行监管的机构，根据《证券法》第168条的规定，国务院证券监督管理机构(在中国现在就是指证监会)依法履行职责，有权采取下列措施：(一)进入违法行为发生场所调查取证；(二)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项做出说明；(三)查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移或者隐匿的文件和资料，可以予以封存；(四)查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。《上市公司检查制度实施办法》还规定：中国证监会将根据需要，抽调、聘请地方证管部门和执业水平较高、声誉较好的具有从事证券相关业务资格的会计师(审计)事务所、律师事务所有关人员组成检查小组，由中国证监会工作人员负责领导和组织具体检查工作。检查人员对上市公司进行检查时，被检查的公司应当予以协助，不得拒绝检查；接受检查的人员应如实反映情况，不得拒绝检查、隐瞒情况。检查人员检查上市公司时，可以对有关情况和资料进行记录、录音、录像、照相和复制。根据这些规定，证监会享有调查取证权、询问权、查阅、复制有关资料权、查询、申请冻结权等具体监管职权。从行政权利的角度讲，证监会的权利不可谓不大，在国务院直属事业单位中，谁的权利最大？----中国证监会。

　　证监会行使权利的终极目标是保护中小投资者的利益，如果从这个角度再审视证监会的权利时，就会发现证监会的权利有些苍白了了。证监会或者是“虚置权利”，或者是缺乏相关部门的联动反应。

　　以亿安科技为例，当证监会有关部门要求对作为被告的四个亿安科技的庄家进行诉讼保全时，这些被告的帐上还是有好多钱的，但是由于证监会和法院还是第一次遇到这个问题，有关程序没有先例可循。请求诉讼保全是采用了《民事诉讼法》的有关规定，当时法院要求证监会提供按照一定比例的保证金，但证监会也拿不出这么多钱，所以诉讼保全就没有执行。

　　“司法介入”在目前尚无门道。在我国，司法权只能由司法机关行使，在司法机关之外不允许存在准司法机关，以避免权利的滥用，因此证监会自然不能享有司法权了。但这样的结果是证监会在某些时候保护中小投资者利益上显得爱莫能助。在美国，联邦证券交易委员会直属美国总统，兼有立法、执法和准司法权。准司法权表现为传唤、直接冻结账户、电话窃听等。在我国，电话窃听仅限于国家安全部门，没有有关部门的配合，证监会不可能享有这有权利。

　　再比如说，发达国家的证券监督机构都设有“法律之友”，也就是“诉讼支持”，即在投资者向司法机关提请诉讼的时候，证券监督管理部门有责任提供所能掌握的所有资料，而我国的证监会还未开展此项工作。

　　在美国，证券交易委员会有权发布禁止令，及时地制止违法行为的发生。但因我国的相关法律没有规定禁止令法律制度，所以，证监会也不可能享有这一权利，这使得证监会对证券市场瞬息万变的交易行为的监管显得无能为力，只能通过事后救济的手段了。

　　中国股市任重道远，法律制度不跟上，未来的路还将多灾多难！