二 彻底的对立统一的权利、义务观
法律上的权利、义务关系通常认为有两种形式，一是统一于同一主体的对应的权利义务；二是统一于具体情势分属不同主体的对立的权利义务。前者本文认为是一种学理的主观的权利义务观，而后者是一种基于社会客观情势的对立的权利义务观。前者是主观矛盾的反映，是权利转让商品性的直观映射，是一种基于主体内心自我意识具有道德性质的权利义务观念，是学者从总体出发，静态的研究抽象的单个法律主体所拥有的权利义务状况所得出的结论；后者是客观矛盾，即现实生活中不同利益主体自由冲突的反映。前者由后者决定。自由的冲突产生了相同或不同性质的矛盾，对矛盾法律化的控制，决定了不同主体间的对立的权利义务关系。同时，由于矛盾的多重性和多样性，决定了同一主体在形式上权利义务的共存性；即普遍的矛盾产生普遍对立的权利义务，一个矛盾的权利主体在同质或不同质的另一矛盾中就是义务主体，因此产生了表面上的权利义务的对应性。所以，宪法中“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”的条文，是从单一主体的角度来宣示不同主体间对立的权利义务即法律秩序的神圣性。所以法律上的权利义务是对立统一的关系，而也只有这种不同主体间对立的权利义务，才具有法律保护的实际意义。因为孤立的利益主体除非与其他主体发生关系，否则没有权利义务界定的必要。因此，不管是 权利的界限，还是私法公法化，或是对应的权利义务关系实质上都是法律规范下的对立统一的权利义务秩序状况在单个主体上的表现，是个体的自由为了共存和发展必须付出的代价。
基于以上认识，本文对权利义务及其关系作如下定义：权利是一种公认的，受一定强制力保护的一定程度的自由，而义务是对权利的尊从和受强制的不自由或约束。张文显把权利定义为一种手段，是主词与宾词的错位。对国家而言，权利、义务是权力意志作用于个体及社会的工具，是手段，但对于被作用的法律上的个体或社会整体而言，权利、义务是其存在、活动的应然性的状态，是自由或不自由的实际存在，是法律秩序下的确定内容。所以权利是权利主体自由的法定内容，用手段作为其权利的属概念，我想与张教授大力倡导的“权利本位”论是不是有点自相矛盾？
1．权利、义务是法律对自由的正反两方面的确认，是对自由冲突对立双方地位强弱、主从的辩证表现及价值的强制判定。
2．权利、义务相互依存，相互表现。权利是义务的权利，义务是权利的义务。规定一面，自然反映另一面。所以一般的法律规范都是从权利或义务的一面来规定的。
3．分属不同的主体。这是客观冲突的反映。分属不同主体的自由才会产生社会的冲突，从而产生法律调整的需要。
4．其主观性表现为权利、义务既包含法律主体主观上的认识，又是公众普遍的认同，也是立法者对客观规律的认识及解决自由间冲突的价值选择，是具体正义的要求。
５．其客观性表现为权利义务统一于具体的社会历史情势，即特定的权利义务产生于特定历史条件的社会活动，是社会当事人正常活动的必然要求和当然反映，是具体文明形式和秩序要求的法律表现。
6. 权利所确认的自由是有界限的，这种界限来自于个体自由的相互性及群体的关联性，即作为共同体的一员，行使自己的自由是以不影响或危害其他个体的合法的自由或社会的正当秩序为前提的。
7．存在着救济机制。这是法律的权利义务强制性、普遍服从的物质保障，是权利义务矛盾互动，法律运转的物质基础。

三　自由的权利与权利的自由　法律上权利义务产生的两种方式
自由的冲突，即个体之间、个体与群体间自由的冲突，同时由于群体生活、生产的自然倾向与社会需要，构成了秩序产生的物质基础。而法律是国家社会基于具体正义理念的秩序表现，即文明社会的自由是法律下的自由，表现为群体的共同或多数或强势派依据共同或本身生存发展的要求，确认、保障个体应有的自由，同时限制或取消一部分与群体自由相反对的自由，以保证个体、群体存在的必要秩序；而个体则在其应有的自由范围内，相互规定权利、义务，进行合法的民事活动。即法律上的权利义务有两种产生方式，一是由社会的代表——国家直接规定，二是由当事人在法律的范围内自己确定。前者分为两类规范，一是主要由权利来表现的，二是主要由义务来表现的 。由于权利义务在法律上的相互表现，这部分由国家制定的法律，我们称为“自由的权利”。是直接由法律表现的自由。而由当事人相互确认的规范，我们称为“权利的自由”。是在法律的界限内，个体自主确定相互权利义务的自由。
四 权力意志、权力、职能、职权与权力行为_孤独、神圣的权力、权力意志和世俗、多变的权力行为的无限接近与有限抗衡；一个是无形的存在，一个是有形的戴镣铐的舞者
强势的经济权利决定的政治权利整体产生权力意志，权力意志的规范化、组织化、物质化产生权力的载体——权力机构，职能、职权是权力分工的具体化，职能是国家机构依法被赋予的功能，职权是实现特定职能的支配力；权力行为是依据职权实现特定职能的权力运转和权力意志实现的中介，是特定的国家机构依据权力意志（法律）所赋予的权力，依法定义务实现权力目的的过程；法律是权力意志的规范表现，就其调整的对象而言，分为个体的权利、社会群体或集体的权利和权力与职能、职权、权力行为，这第三种规范是权力运转的根据和程序，也是前两种权利实现的物质保障；因此，权力及其机构是宪法、法律化的权力意志的实现工具，是由联合的个体意志产生，并超越个体的自由，具有强制性的独立的支配力，这种独立指在人民主权宪政法治的条件下，权力是超越所有个体及其组织的一种威慑力，正是因为权力的存在，规范的秩序才得以实现；所谓权力的运转是权力机构依据其职能，凭借职权，实现国家管理、服务功能的过程；权力意志最终反映的还是个体的权利意思，即个体的自由意志的表达；权力意志、权力是宪法的范畴，职能、职权与权力行为是行政法的范畴；即联合的政治权利意思决定权力意志，权力意志配置权力及其结构，而权力行为（包括立法行为、司法行为、执法行为）是依据具体的职能、职权，执行以法律规范表现的权力意志，包括职权范围内的自由裁量行为，即权力行为最终还是受制于权力意志；权力作为一种存在不是目的，而是实现权利本身的手段；当今的怪异就在于权力被权力行为异化，权力成了个人私欲的手段，而异化的权力又披着正当的外衣并被普遍认同；关于立宪行为，是产生权力意志的政治权利意思的“主权”行为，是产生国家的“第一推动力”，是先宪法和法律行为；就此意义而言，权力先于宪法和法律存在。“法权”学说在权利、权力之上树立法权的概念，而传统的权利理论则把权力视为特殊的权利，本文认为权力、权利是不同本质的两个概念，没有在属概念下的并列关系，也不是种、属关系，它们的关系在于权力通过权力行为实现其目的，而权力行为受法律上的权利、义务支配。

五 部门法分类标准的演进—突破建立在以利益关系为法律本体基础上的、起源于传统民事法律关系形式主义定式的束缚，把特定自由冲突下的对立统一的权利义务关系作为部门法构建的基本单位
本体是个借用的概念，在法哲学里指法律规范据以产生的事实因素。传统的观点认为因为经济关系是决定力量，所以经济关系是法的本体，利益是其表现形式。本文认为作为社会基本矛盾的主要方面，生产方式决定的经济关系归定了法的性质及发展阶段，但不是该特定阶段具体的法的生成的直接的因素。因为一定的生产关系下的社会活动个体的自由是丰富多彩的，特定的历史阶段的经济关系决定了对自由冲突解决的总体的倾向，但不是具体的自由冲突本身，而具体的自由冲突本身才是法律规范产生的依据，即因为有具体的自由的冲突，才产生权利义务分配的必要，因此直接的冲突的自由才是法的本体。而所谓的利益关系是自由冲突的内因，它首先是一种社会主体的主观评价，所以它不是规范外在行为的法律的作用对象，而是法律规范的原因、主观的目标以及评价性的结果。我们的部门法划分标准起源于传统的民事法律关系理论，但又僵化了这一理论。由于民事法律中存在着法律上的权利、义务关系，又存在着当事人自由约定的权利、义务关系，前者由于民事自由的相互性，产生了表面上的在同一主体上的权利、义务的对应性，不同主体间的对称性，或对价性，而约定的交易的民事活动当然也以对价为基础的，这些都掩盖了法律作用的权利、义务关系的基本形式，即稳定的对立统一的矛盾关系。这种形式上的主体对应的关系模式被不恰当地运用到其他非私利益本位的部门法建构的后果是尽管有了相对正确的利益分析基础，如经济法，但在形式上却又背离这种分析，把法律关系建立在不相干的主体间，即在臆造的主体间讨论特定部门法的基本的自由的冲突，导致了主体与实际生活中内容的脱离。这种偏离的最好例证就是当今流行的行政法、经济法关系中的管理关系论。这两大部门法一直划不清界限的原因就在于这两大部门法的主流理论都是建立在对管理者与被管理者的关系的分析与建构上的。他们都被表面的联系迷惑了，都没注意到个别主体本源的民事活动，存在并生成相互的权利、义务的联系，同时对隐象的社会整体承担义务，而权力活动是基础于以上两大矛盾群类产生的实现权力意志的目的的国家行为，是权力行为主体首先对国家承担义务，所以传统的二元主体结构—国家、个体模式下，隐藏着三重的矛盾关系或者自由的冲突，即民事个体相互间、民事个体与隐象的社会整体间、权力活动（行使）主体与国家或隐象的权力归属主体间的直接的权利义务的联系；而由于一定的宪政体制下，权力本身来源于权利的集合的意思，所以本文认为权力本身与权利之间只有服从而没有冲突。所有法律规范都是权力意志的表达，权力及权力意志在规范所及范围内无所不在，不管是民事行为还是行政职能行为，都被国家权力看护着，只不过权力意志表达、作用的方式不同罢了。所以所谓的管理关系（平衡论也一样），实际上包含了两类规范，一是社会法作用的个体与社会或国家整体间的权利、义务关系，如经济法关系、社会保障法关系等，二是行政法作用的主要是行政主体的义务行为的行政法上的关系。国家或权力意志力是通过行政法规范的行政行为来实现社会法目的，完成法治目标的。因此以主体的自由为逻辑起点，以冲突的自由为本体的，对立统一的的权利义务关系就是法律关系的基本构成单元，即所有的部门法律规范都是应特定的自由的冲突的要求，以对立统一的权利义务为媒介，辅以一定的权力机器的作用，来实现调整的目的，即达到自由的秩序化。这个秩序的实现过程，符合矛盾运动的规律，具有逻辑的合理性，也反映了法律调整的客观性与规律性，使依法治国有一个科学的理论基础。只有这样理解，权力、法治才能成为被普遍认同和信仰的神圣，而职权行为的世俗化，又提升了这种认同，并且有利于增强国家、社会的凝聚力。从而特定的部门法都是建立在某种基本的矛盾的权利义务关系基础上的，这个基础正是我们划分不同法律部门的标准。
有观点认为行为是法的逻辑起点。此论的不足在于，首先、行为作为思想或理性意志的外在表现，不能完全概括主体的存在状况，即行为不能反应主体的持有或不作为或本身存在不受干扰的状态，其次、作为主体的人是首先由理性支配的，是内在的意志理性的自在自为与行为表达外化的二而一，行为只表达了外在性状的一部分，而自由却是内在思想与外在形式的统一，第三、矛盾的产生不仅是行为的冲突，更是意志理性的冲突。法律尽管不直接规范思想活动，但却是通过调整外在自由的冲突来最终影响主体的思想的。因为自由的普遍性，平等性，相互的自由必然产生边界，而没有约束的自由的边界是模糊的，是首先个体主观的自我确认，因此难免冲突，所以产生“定分止争”必要，所以本文认为应该把自由作为法的逻辑起点。当然这种自由也不是哲学上的那种主观符合客观的认识论上的自由，而是主体的具体的存在的任性的生活的自由；也不是那种纯粹理性的自由，而是一种浸透了世俗功利的经济人的实在的自由。至于张文显教授把权利、义务作为法的逻辑起点，那是一种误解。因为逻辑起点是蕴涵法律调整的基本矛盾的，而权利、义务作为表征实然性的法律秩序状况的基本范畴，是自由冲突的解决在法律上的反映，并且如果把权利义务作为法哲学的逻辑起点，则法的本体的概念就与借用的原意相去太远了。在这点上，持行为是法的本体观点的学者的批评还是中肯的，即权利、义务不是法哲学的逻辑起点，而是中项。

中国法理念纲要（六）

六 权利本位：一种法律自然现象错位的事实表述与夸张鼓吹
权利、义务作为权力意志的整体（国家）调整自由冲突的手段或工具，从其产生之日起，就是反映矛盾的自由被规范的状态。即权利的主体享受一定程度的自由，而义务主体承担着相应程度的不自由，并且在解决自由冲突时，权利的自由总是那个在两个对立的自由中被评价、确认为应予保证的优先的自由，从而它的主体享有了这种自由的权利；相应的，另一个被判为消极的自由的主体，则被强制承受收敛该自由的义务。所以权利总是决定义务，对义务而言是本位的。
至于所谓前资本主义法是义务本位法，那只是社会不公、或不平等、或特权社会的反映，而不是在人与人之间规定一束束权利、义务的法律规范本身的特征。义务本位只是说明了这样一个社会历史的事实，即在前资本主义阶段，广大民众在法律上对小部分特权阶级承担着普遍的义务，而自身应有的自由未被确认为受保护的权利。同样在资本主义及其后阶段，之所以有所谓的权利本位，也只是因为在形式的法律上，广大民众被普遍地赋予了广泛的应有的自由的权利，当然也相应地产生了尊从该部分权利的义务。所以这种分类的权利或义务本位，实质上是对不同性质的历史阶段的广大民众的不同阶级地位，从而在法律形式上具有的自由程度的体现，是用一种法律技术上的概念来表述一种社会历史情况。
在中国对权利本位的表达有种特别的热情，原因有二，一是因为长长的历史中，广大民众被剥夺、压制的应然的自由太多、太久，而少部分权力人的特权太多，权力成为少部分人统治大部分人的直接的工具，使得所谓权力可以任意地处分相对人的自由，在权力者面前，相对人被降格为“物”，立法甚至是权力人即时随意的表达。因此，权利本位的鼓吹，实际上是要求最大限度地拓展最广大民众的民主与自由，使权力成为最广大民众实践理想秩序的工具，使权力活动最大限度地接近权力意志或权力的目的，使被确认为权利的自由，在最大限度内得以实现，从而实现自然的社会正义。二是理论认识的偏差，是一部分学者不自觉地把权利当成了法的本体或逻辑起点，把权利(这种其实是天赋权利或自然法意义上的权利)等同于个体的原初的自由，如“法的真谛在于对权利的认可和保护”--孙国华、《时代评论》1988年创刊号，从而产生权利本位的说法。把一个抽象的法学范畴降格为一种事实性描述的肤浅的概念，或者说把权利概念（自然法意义上的权利与实在法意义上的权利）在两种意义上混用，难怪有人会笑话“法学幼稚”，它摧毁了法哲学的内在的逻辑框架，使“权力”无所是从，最终沦为“权利”对立的力量，使在此基础上的人民主权理论不攻自破。权利是自由发生、发展、冲突演化而相互规定的主体间确定的关系状态在法律上的表现。所以权利是冲突解决的法律上的稳定秩序状态，而不是等待法律认可和保护的自由。权利是自由的一种饱满状态，既自主不受侵犯，又临界不容超越，是秩序和谐的基本因子。
综上，本文认为“权利本位”是对一种法律自然现象，在错误理论认识基础上的不自觉的概括，是一种正确的法律技术现象，在正确的范围以外的夸张鼓吹。