诚然，缔约过失责任具有保护交易习惯的作用，特别是在保护合同相对方的信赖利益上具有极强的作用，在一个信用制度尚未建立之前的社会，对于保护双方的合法权益具有特殊的意义。因此在今天的中国社会无异于解决的合同信赖利益问题的对策之一。但是从法理的角度这一制度是否真的与中国的法律传统相一致？

一、缔约过失责任的法理分析

义务与责任之间的关系特别是大陆法系上被给予了足够的关注。简单的说，这两者是不可分离的概念。义务首先将人们在行为模式的选择上趋于一种固定的模式，设定一种应为的状态。其相对的概念是权利。而当人们违反这一义务时，法律将对其的惩戒设定为一种后果。即位一种应为和后果的关系。两者密不可分，相互联系。所以缔约过失责任是和先合同义务是密不可分的。先合同义务是指当当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护义务。这种义务的设定使得使得双方当事人受有此种不利益的后果。这种义务的设定是缔约过失责任产生的前提。
尽管现代缔约过失责任理论较当初耶林的主张有了一定的变化，但可以说仍未有太大的变动。总结起来可以归纳为：1）契约关系成立之前，缔约当事人在特定条件下已进入一个具体的、足以产生权利义务关系的债的关系。2）缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系。缔约关系并不仅仅是一个事实关系，事实上，当事人为缔结合同而接触与之协商之时，即已由原来的毫无关系或普通一般关系进入到特殊的联系阶段，缔约人已可以或确实就其所将缔结的契约而产生合理的利益期待甚或具体的财产安排。对于当事人因信赖合同的有效成立而产生的信赖利益，法律当然亦应加以保护。于是产生了缔约过失责任。
缔约过失责任（Culpa in contrahendo）尽管对其定义仍有分歧 ，但总的来说是指合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失。缔约过失的成立一般应遵循：1）缔约一方违反先合同义务，即合同双方在为订立合同作准备时从磋商是即已产生的诸如注意义务、协助义务、保护义务、诚实信用等相关的义务。通常情况下包括恶意缔约，欺诈缔约、违反人格和人格尊严的诚实信用的缔约、擅自撤销要约、缔约时未尽义务侵害对方造成损失、合同不成立时的缔约责任等等3。2）违反先契约义务的一方的行为造成了对方的损失。缔约过失责任侧重保护当事双方的信赖利益，所谓信赖利益是指以方当事人相信合同成立所为一定行为，付出一定代价，并因合同的未成立，被撤销、无效而受有之损失。其中包括消极损失（本应增加而未增加的利益）和积极损失（本不产生不利益而产生的不利益）。3）缔约过失责任发生在合同订立过程中。4）违反契约义务的一方当事人具有过错。
从中可以看出，缔约过失责任制度所关注的是，在契约缔结过程中，缔约人进入一种密切的合作关系，在此种关系中，相互之间往往产生善意的合理信赖，而此种信赖又易为另一方的疏忽等打破，从而发生信赖利益损失。此时侵权行为法确立的较低注意义务很难为其提供救济，同时缔约人之间又无契约义务，无从追究对方的契约责任，但无视损失的发生会给人一种不正义感，与法的精神不相吻合。这便引发了如何为当事人提供救济的问题，解决这一问题，无疑需要理论上的突破，原有理论不可能阻止法律的发展，理论是为实践服务的，实践的需要最终将导致理论的创新。当法律真切地感知到对缔约阶段当事人信赖利益加以保护的需要时， 便类型化出其构成要件，并赋予其相应的法律效果，这样一个新的规则产生了，对这一规则的解释，便展现为现称之为缔约过失责任的全新理论。 该规则的创设，基于法律的精神、公平正义理念，其自然属诚信原则适用之结果。制度化的设计就可因不同国家的现实情况不同而产生差异。
既然缔约过失责任的成立是建立在信赖利益的保护基础上，其与合同上的责任具备相对独立性，既是基于合同而产生得一种关系，同时又不等同于合同关系和责任。那么信赖利益的相对独立性是否意味着在所有情况下都对其加以保护呢？可以肯定的说至少可以找出一种不适合的情况，那就是将交易习惯渗透入其中的情况下。所谓“买卖不成仁义在”正是中国传统交易习惯的一种表现.中国传统的法治形成思维在法治的形成中的作用是什么呢？我认为一贯的对订约当事人进行严格责任是不合适的。其原因在于：
其一，在交易双方建立良好的关系前，缔约过失责任使交易方对交易成本考虑上产生的心理威胁，比对交易安全的保护更具威胁。交易双方的交易程度可以分为一般客户关系和良好客户的关系，这是一个逐渐的过程，而这一过程中需要对双方的交易安全和商业信誉逐渐产生信赖感。严格的加以规定订约阶段的信赖利益的充分保护，将不利于双方在开始阶段建立信任感，一方当事人将因为害怕因自己的过失等原因而承担沉重的订约成本和履行利益，因此这将束缚一方在订约中的手脚，不能充分的履行附随义务，为将来合同利益的最大实现产生障碍。从整个社会的角度来看是不利于交易的形成。虽然，在一定时间内形成的交易上对对方的保护，但从中国传统的交易习惯及其对现实经济交往影响来看未必是一件好事。

其二，交易习惯的冲击。交易习惯的形成是长期交易过程中商人法选择的结果，正是因为这样西方形成了最初的商事法，东方则更多的形成并保留习惯法或者说是习惯，（不论如何都应认为是从习惯到成文的过程）那么是否一定要将中国传统的习惯变为一种外国的成文化习惯法，那么中国传统习惯在中国现代法治进程中的地位又是将如何体现，如何其体现其作用？在中西方对这一制度进行选择时，必然要以自己的立法传统为依据。中国的立法传统的特点是什么呢？很多人都认为中国是具有制定法传统的国家，“之所以采取这种形式，一方面是由于50年代苏联法律思想的影响，更重要的是中国历代王朝的制定法传统以及清末变法时所接受的民法传统。”3。这种观点固然有其道理，但是这并不能反映出法在形成过程中的演进。最初对周围自然适应和对生活方式理性经济人的选择，使得不同民族有其立法性格。任何一种法，都有其从习惯到习惯法再到制定法，从法到法学到法律的过程。因此法律传统应该更加侧重人们对法律的感情注重，这才是对法律划分得依据，在中国这样更加注重感情上接受法的国家，法律得划定被更加赋予对传统和道德因素，因此注重交易习惯，也就必然成法制定过程中的选择。
其三，这一制度确立对传统法制资源的摒弃不符合立法成本，与法律本土化相抵触。中国固有的法制资源是现代中国最宝贵的法制财富，这一资源中有更多的是习惯、传统，这些习惯在人们当中约定成俗，调整着人们日常的民商事关系。“买卖不成仁义在”也正是一种保护交易自由交易习惯的表现，因此摒弃宝贵的法制资源，不仅不符合经济的原则，而且法律在某种程度上作为一种道德准则的外化必然是人们理性的选择，强制的改变这一习惯不符合人们的惯常行为模式，事实上也会产生障碍，反而不利于法制化。换句话说，法律的移植过程必然是采取与原来制度同质的制度，否则会产生排异的反映。强制的对原有制度暴风急雨式的变革对人们心中法治的信仰一定会产生阴影。因此在选择与人们休息相关的法律制度时必需要充分考虑已有的法律制度和这一制度之间是否会产生不利影响。至少应对其进行修改以保证不会产生排异，更多的考虑对原来制度的保留与改良。“买卖不成仁义在”对双方的交易利益的保护是中国人对交易成本的选择，其更具长远性。使得整个社会处于相对稳定的交易状态，对小范围的利益损失采取轻视，是中国传统法哲学的体现。因此至少对这一制度进行限制是应有之义。

三，缔约过失制度的民法分析

契约自由自十九世纪以来，随着个人主义与市场经济的兴起，而成为私法的理念，使个人从身份的束缚中获得解放。正如梅因先生所言，社会经历了一场“从身份到契约”的转变，“我们似乎是在不断向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因个人的自由合意而产生的”5。 私主体法律地位平等，任何一方均不得将自己的意志强加于另一方，这便体现为相互间意思的尊重。同时，私主体间的私人事务，国家也不得妄加干涉。契约自由实际上体现为私主体独立于其他私主体、独立于国家的自由意志。学者认为，人文主义是契约自由原则的价值基础，市场经济是契约自由原则根植的土壤，而代议制民主政体则是契约自由原则的政治保障。
　　契约自由原则包括以下内容：1.缔约自由，即是否缔结合同的自由。私主体可自由确定是否进入某一合同关系，进入抑或不进入由其自主决定。契约自由赋予了私主体自由创设与他人之间关系的权利，未经其同意其不会进入任何合同关系。2.选择相对人的自由，即决定和谁订立合同的自由。在决定订立某一合同后，私主体可自主确定和谁订立合同，其有选择的权利。正是私主体的自由选择，市场经济才得以建立、竞争性市场价格得以形成、市场对社会资源的配置功能方得以发挥。3.契约内容自由，即确定合同具体内容的自由。合同内容决定着合同当事人间的具体法律关系，合同在当事人之间有着相当于法律的效力，契约内容自由实际上是私主体构筑与他人间法律关系的权利的体现。契约内容自由还可体现为契约类型自由，当事人自由商定合同内容，不受法律规定的合同类型的限制，当其所确定的合同内容无法纳入现行合同类型时，便创设了新的合同类型，其所为约定仍然有效。这样，便出现了有名合同与无名合同之分。4.契约形式自由，即选择以何种形式成立合同的自由。合同的核心在于当事人的合意，因而只要有合意存在、当事人均有受约束的意思，合同即应发生效力，至于该合意采取何种形式无关紧要。契约法的历史反映了从严格的形式主义到合同形式自由的历程。梅因先生认为，诺成契约“在契约法史上开创一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。意志的运动构成合意，它现在完全孤立了，成为另外一种考虑的主题；在契约的观点上，形式全部被消除了。外部行为只是看做内部意志行为的象征。” 现代契约法已全面采纳了契约形式自由主义， 以体现契约自由反映契约法的现代发展的缔约过失责任制度的确立，会不会对作为契约法基础性价值的契约自由构成威胁，二者之间存在何种联系，这些便是下面需要讨论的问题。根据缔约过失责任制度，在缔约阶段，缔约人可能承担一定的赔偿责任，此类责任的存在有无可能一定程度地阻止了私主体进入缔约磋商阶段，或者在进入缔约阶段以后，因对此类责任的担心而违心地进入契约关系？本文认为，缔约过失责任本身含有对契约自由的限制，体现在对缔约人的一种约束，因此问题的关键是如何将此种约束限制在必要的范围内，以避免该制度的适用不当损及契约自由的价值。
　　根据缔约过失责任制度，当事人在缔约阶段负特定注意义务，这种法定义务是对当事人自由的一种限制，使当事人行为更加谨慎，以防止自由的滥用，损及他人信赖利益。任何自由都不是绝对的自由，契约自由也是如此。随着契约正义理念的兴起，契约自由在现代受到越来越多的限制，强制缔约、定型化合同的法律规制、劳动合同的社会化、消费者权益保护运动的高涨，这些均是已制度化了的对契约自由的限制。
　　诚信原则也是对契约自由的一种限制，学者认为诚信原则应是契约自由的题中之义，成为契约自由的“正义”的尺度。 德国民法中，诚信原则被用来约束或限制既存权利的行使，适用诚信原则的诸多案例，为法律干预契约、保护个人利益划定了一条有弹性的界限。 诚信原则作为以法的精神为内核的技术性原则，自然可以发挥防止当事人滥用契约自由、损害他人利益的功能，从而将契约自由的行使限定在正义的范围之内。
　　缔约过失责任制度以诚信原则为基础，当然也是对契约自由的限制。但是，如何将此种限制控制在合理的范围内，这才是适用缔约过失责任制度时最需要关注的问题。显然，缔约人应当可不必担心责任而自由地中断磋商程序，否则契约制度作为自治（self-determination）的工具将受到严重损害。 正因如此，《欧洲合同法原则》6第2:301条明确规定“当事人有磋商自由，对没有达成合意不负责任。”《商事合同通则》（见6）第2.15条也规定“当事人可自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任。” 这两个立法文件均将缔约过失责任，作为缔约自由之例外加以规定。在缔约过失责任的内在构造中，当事人过错的要件发挥了平衡信赖利益保护与契约自由价值的功能。学者认为，在英国及德国法中，正是过错的要求有效支撑了契约自由。在契约磋商之中改变主意并不导致责任，而如果被告使原告确信合同将确定达成，并因而发生费用开支，则损失应得到赔偿，当然合同未能达成应系被告的原因。

除此之外，由于缔约过失责任要求的当事人过错本身，便是极富弹性，个案当中当事人有无过错，需法官运用自由裁量权合理确定，使得在实践中以妥当适用缔约过失责任制度。实践中，法官应慎用缔约过失责任，滥用该制度必然导致对合同法的基础性价值的损害。同时，判例学说也应不断对适用缔约过失责任的案件进行类型化，以求法官自由裁量权的适度限制。这样才能更加完善原则性准则。

四， 关于我国缔约过失责任的检讨
　
我国关于缔约过失责任的规定，见诸合同法第42条、第43条以及有关合同撤消和无效条款。第42条列举了恶意磋商、隐瞒欺诈的缔约过失责任，还加上保底条款：“有其他违背诚实信用原则的行为”。第43条规定了违反保密义务的责任。可见，我国已建立起比较完备的缔约过失责任制度。采取列举加概括的立法例，比较严密科学。但存在不足之处，比如对缔约过失责任类型列举不够，不利于司法实践；缺乏对信赖利益的界定，没有规定诉讼时效等。有待于进一步在司法解释中加以明确。
基于上述分析，本文认为在现阶段至少应该立足以下几点完善这一制度：
其一，完善对适用缔约过失责任的情形的规定，使得法官的裁量权受到制约。对这一制度的完善，就应以对过错的情形加以规定，以防止在使用这一制度后，许多超过原来成本的利益被不合理在当事人中被分配，规定具体的赔偿范围。以保证即使是适用这一制度也会满足前文所说的公平性。严格使用过错原则，以保证违反方不致因本不成立的合同而受有不利益。
其二，规定违反先契约一方的免责事由。除将一些法律一般给予免责的情形引入缔约过失的免责中外，还应在立法中反映出对一方应给予注意程度不同所带来后果不同的规定。
对于违反先义务方的注意义务，应该通过立法的形式，明确限定在仅对与一般人注意一样的情形才追究其责任，否则可以部分或全部免除其责任。对由于双方都有的原因，双方按过错比例承担责任。
其三，区分合同订立过程中的的多种因素，如双方为订约而进行的准备所耗财物，双方的既有关系，双方订约所含的期待利益，客观因素在订约过程中的影响和作用，如市场价格变动、一方的生产经营状况，资信程度等等才能最终确定赔偿的确定以及赔偿额的大小。一般应包括;订约费用、准备履约费用、利息、适当的还应补偿因此丧失的商机。而不益夸大其范围。

总之在现代化的法治进程中，如何将中国传统的法制资源与现代世界诸国的法制资源相结合、加强本土化资源的吸收利用是研究法制化的一个重要课题，不仅要从法理学的高度入手建立模式和制定对策，在大规模的立法过程中确立这一问题的原则也是至关重要的。将中国固有的法律习惯总结和体现在出来也将成为其中重要的方法和目标。