[案情]
被告人胡正国，男，54岁，某镇土管所所长。
被告人李俊山，男，40岁，某镇土管所副所长。
被告人赵海明，男，50岁，某镇土管所总帐会计。
被告人周长维，男，36岁，某镇土管所现金会计。
被告人胡正国、李俊山、赵海明、周长维等人，从1998年至2000年间，先后五次将单位收取的建房押金以及部分管理费150余万元，以个人名义存入某镇鞋厂、合作基金会、农村信用联社等处，所产生的利息不入单位正式帐户，而是存放在私设的小金库里，然后以虚假工资报销表和借款等手段，将利息239043元进行了私分，其中被告人胡正国分得人民币55300.5元、李俊山分得人民币41945.5元、赵海明分得人民币50312.5元、周长维分得人民币37088.5元。
公诉机关以涉嫌贪污罪名提起公诉，一审法院以贪污罪名处以刑罚。
[争议]
对该案如何定性，产生以下分歧：
第一种意见认为，四被告人的行为构成私分国有资产罪。私分国有资产罪是修订后刑法新增设的罪名，这个罪名主要是指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。从本案的事实看，四被告人将单位收取的建房押金以及部分管理费收入不入单位帐户，而是用于私存，然后采用吃息的手段侵吞国有资产；四被告人违反国家关于国有资产的管理规定，以单位的名义将国有资产进行集体私分给个人所有，满足了客观方面构成的要件；四被告人在主观上明知是国有资产而进行私分，均具有非法占有国有资产的主观故意；四被告人是某镇土管所的正式人员，亦符合私分国有资产罪名的特殊主体身份。因此，应以私分国有资产罪定罪量刑。
第二种意见认为，四被告人的行为构成贪污罪。从本案的事实来看，四被告人利用职务之便，采用了收入不入帐的手段，侵吞不在土管所正式帐目上的利息，其行为侵犯了国家机关正常活动和职务的廉洁性；在主观方面，四被告人不仅明知所分的利息是单位私立的帐外财产，而且也清楚从单位帐上无法查出来，由此可以看出四被告人在主观上具有侵吞公款的故意。同时，四被告人的身份亦符合贪污罪的主体条件。因此，应以贪污定罪处罚。
第三种意见认为，四被告人将公款私存，用以经营谋利，在取得利息后，又将本金存入单位帐户，应以挪用公款定罪，利息属于非法所得，应予收缴。
[评析]
笔者同意第三种意见。
纵观本案的事实，四被告人利用职务上的便利，将土管所收取的建房押金和部分管理费不入单位的帐目，而是将这些款项存入某镇的鞋厂、合作基金会和农村信用联社。当这些本金的存储到期限后，四被告人才将这些收取的建房押金和管理费本金列入单位帐目，而对于在存储期间所产生的利息收入，却不随同本金一起入帐，而是放在私立的小金库里。然后四被告人以虚假工资报销表和借款等手段将利息私分掉。挪用公款的手段是各种各样，但从该案的这一事实上使我们不难看出，四被告人符合挪用公款中私自将公款存入银行或其他单位取息的特征，所谓挪用公款私自存入银行或其他单位取息，是指国家机关工作人员利用职务之便，挪用公款后，再将被挪用的公款以个人名义存入银行或其他单位，进而获取利息的行为。挪用公款虽然与私分国有资产罪和贪污罪都是侵犯公款的所有权和国家财经管理制度，但前者只是侵犯了公共财物所有权中的占有、使用、收益三种权能，而后者侵犯了包括占有、使用、收益、处分权能的公共财产所有权的全部权能；从客观行为来考察，挪用公款的行为虽然与私分国有资产罪和贪污罪都存在利用职务之便，但其行为方式、目的、危害程度、时限要求却有着重要区别。挪用公款的行为方式是使用公款，而私分国有资产和贪污是占有财物。挪用的目的只是暂时使用，而私分国有资产和贪污却是永久占有。再从危害程度和时限要求上来看，挪用公款的数额不等于对所有者造成实际损失额，同时在是否营利和时间上有规定，而私分国有资产和贪污所侵吞的数额直接对财物所有者的财产造成实际损失数额，同时，只要一经实施即使在案发前退赃也不影响其犯罪的构成。本案中的四被告人都具有职务上的便利，将本应入帐的公款用于营利性活动，无论是从其时间还是数额上看，都远远超过法律所规定的条件；再从四被告人的主观故意上来分析，四被告人明知这些款项应当入帐而不入帐，将这笔款项存在他处时，个个心知肚明，特别是在其私设的小金库支取这笔利息时，他们采取了列虚假工资报销表和借款等手段，先后从小金库中将这些利息占为已有，这就更能反映出四被告人挪用公款的主观故意。因此，应当认定四被告人的行为构成挪用公款罪。对于在挪用公款中所分得的利息，应当依照最高院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定予以追缴。