| 中国法理念纲要（续一） |
更新时间：2002/5/18 12:37:52 来源： 作者：dwater 阅读224次 |
行为法，在这里特指国家制定的法律规范中针对特定自由的冲突、以义务性规范为主要调整方式的法律部门和法律规范，如行政法是基础于民主政治，表现行政职能目的与行政行为的矛盾，以行政职能、行政职权和行政义务行为为规范内容，通过控制行政行为来实现行政职能目的，最终实现权力意志的法律规范。这是超越中国“管理关系”经典立论，以规范行政义务行为为核心，以严格实质的对立统一的权利义务关系论为指导理念所作的理论探索与尝试。又如经济法是基础于社会的市场经济，为实现经济竞争行为的社会理性化的一套法律规范的总称，是国家规范、促进、引导经济竞争行为和为实现上述目而建构、规范宏观调控行为的法律规范；再如刑法是基础于基本的统治关系维持的秩序要求，对社会各类成员作出底线性质的禁止性的义务规范等。相应的，国家制定法中，存在着以权利性规范主要调整方式的法律部门和法律规范，如民商法是基础于一定程度的自由经济，以保障个体自由的安全为宗旨，作出的权利性的制度安排、又如宪法是一国自由冲突解决的纲领性法律文件，是关于人的根本自由及其保障制度、机制的基本规范，是以基本的经济自由为目的，以政治权利为核心与手段，以特定程序组建权力组织，来确保经济自由或权利实现的根本性法律等。这就是从纯粹的、反映、调整矛盾的自由冲突的对立统一的权利、义务的角度对现有的实体部门法划分作出的解释。义务型的行为法是从自由冲突的消极一面，即以否定的、义务的方式来作用于自由的冲突；而权利型的法律是主要从自由冲突的积极的一面，即以肯定的、权利的方式进行调整，法律就是以这两种方式来实现对社会的秩序整合的。
六 以社会经济生活为基础的系统的中国法律体系——管理关系论的终结
历史成长的社会经济生活决定法律的内容和体系。在当今自由市场化的全球大背景下,纷繁芜杂的社会生产生活决定了个体对微观生活的自由自主，从而奠定了民商法确认人身、财产自由、及交易自由的规范内容的基础，尽管商法中有一定的强制的内容，但却是为实现交易自由服务的。同样由于纷繁芜杂的社会生产生活及其关联性，决定了社会个体及国家对社会承担一定的义务或者说因为关联、整体的社会生活的秩序的自由，决定了个体及国家必须承受一定的不自由或义务。这就是经济法及其他社会法存在的基础。这里国家的义务，指国家作为权力的象征，不仅具有统治的职能，而且应承担起组织、协调社会经济生活的职能。即宏观调控既是权力也是义务。而宏观调控法中职能机关的权力行为是职能机关为实现经济权力的目的的义务行为，它以引导而不是绝对与行政性权力行为相区别。即经济的权力行为是影响个体的经济决策，他可以选择接受经济的权力行为的后果--特定的经济参数的变化，或则退出该权力行为作用影响的领域。而具体的行政性权力行为的后果是必须由行政相对人承受的，另外抽象行政行为是制定行为规范的。由于社会法没有象民商法那样确定的利益归属主体，所以特定的社会法益的实现必须要由特定的国家机关来负责，又由于社会管理领域范围广、主体众多、变化大、技术性强、效率要求高的特殊性，法院主持的冗长的诉讼方式不能满足这种需求，所以社会法都是通过“行政执法”来实现的。即在法治的条件下，所谓行政执法一个主要方面就是特定行政机关对违反社会法义务的当事人依据相应社会法上的责任条款，按照行政职权与执法程序，追究其社会法上的责任，以实现社会法益。因此，经济法是没有相应的诉讼法的，它的实现就是由行政机关完成的。现在行政法、经济法的调整对象理论的误区在于机械地套用渊源于民事法的法律关系说，在国家机关与相对人或社会法上的个体间建构关系，推演理论。都没有注意作为实体法上的义务，经济法与行政法的主体承受的都不是象民事法上权利、义务那样的相互性的，所以不存在象民事法那样的对应关系。行政法上相对人是一种从属的制约机制，它是服务于行政法规范行政行为的目的的，行政法主要就是通过设定职权、规定执法程序来达到权力目的的，它的对象就是行政行为。而经济法规范中，竞争法上的主体的义务与宏观调控法上调控机关的义务，都是单向的，它们对应的只是社会经济整体关联的秩序性权利要求，所谓的那种对应的，持续的，作为部门法调整对象的管理关系是一种臆造，是计划时代长官意志传统的反映。行政机关作为管理机关，是监督实施、执行社会管理的法律，即是行政机关按照社会法上的社会个体应承担的义务，根据其职能、职权和行政程序法的规定来完成所谓的管理的。在此过程中，是社会个体与社会整体的自由的冲突，以及权力目的与权力行为间的冲突的复合，而不是行政权力与个体权利间的直接冲突。法治的本质就是规范之治，所以国家是通过社会法规范社会个体在社会活动中的义务，通过行政法规范行政机关的执法活动。不存在直接的所谓的管理关系的行政法或经济法。行政法的另一个误区是行政机关行使行政权力的权利与合法、合理行使权力的义务的关系，这一对统一于同一主体的权利、义务很容易使人误认为是法律调整意义上的矛盾的权利、义务。事实上，行政权力和对该权力的行使的权利是宪法规范的领域，行政法上的职权只是该权力的具体化，是权力行使的界限，并且法律只调整不同主体间自由的冲突。在行政法上，蕴涵的是权力归属主体创立权力的目的性自由与权力行使主体的能动的意志选择性自由的对立关系，即权力存在的本意与运用结果间的紧张关系，才是行政法作用的对象。笔者也曾经试图从“赋权-控权对立”的角度建立所谓的新的“平衡论”，现在看来这条路径是错误的。而以罗豪才为代表的平衡论则是一种空想的平衡。因为在民主政体下，权力首先是为保障权利服务的，权力本质上属于权利主体的全体，权利（主体）自身不可能创设一个反对自己的权力，并且任何一个国家，权力是统治的基础，是一切法律的后盾，所以权利（主体）制造权力即意味着对权力的服从，个体的服从是整体权利保障的前提。在所有法律关系中无不显示着这种服从，即便是行政诉讼关系，也是相对人反对行政机关的不合法、不适当行为，要求恢复自己合法权益的表示，而这种表示正是相对人相信权力的公正，并服从权力意志的正当程序安排的一种反映,即相对人的诉讼行为反对的是不合法、不适当的权力行为，而不是权力本身。因此关键是如何保证权力行使中，权力目的的实现，而这正是行政法的本意。罗豪才的平衡论试图从一个过程的平衡来完成对行政法基础理论的改造，这是对单个部门法与整个法治系统功能性的误解。社会法承担的是个体对社会整体的义务的调整，行政法是调整行政主体的义务行为的，行政诉讼法是规范行政诉讼过程的，是这样的一个法治系统完成法治正义的任务，如果要求行政法包罗万象解决所有社会正义，那只能带来理论的死亡,因为理论不是臆想。或许有人会提出违法、犯罪行为的例证，但这是另一个问题。因为违法、犯罪都是特定的义务主体违反其法定义务的结果。这种结果带来的后果是义务主体从被要求自觉服从转化为被强制要求承担相应的法律责任，而不存在与什么国家权力的平衡。 |
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