田成有

中国传统法文化在现代社会中的命运问题，在近一个世纪中一而再、再而三成为中国文化人或学者关注和争论的热点。可以说，百余年来，中国现代化任务之紧迫与进展之艰难的相互矛盾，就是要解决中国传统文化在现时代的宿命。中国传统法文化作为特定民族历史地积淀而成的、主导性的生存模式，它体现的是典型农业文明的精神，它无法与现代工业文明的科学、民主、理性的精神相契合。正因为如此，当以市场经济为基础的现代工业文明逼近、冲击我们这个古老的农业文明之邦时，我们的传统法文化就必然在劫难逃，前景堪忧。它无法象支撑传统业文明那样再成功地支撑一个现代工业文明，而必须向以技术理性和人本精神为内涵的科学、民主、理性文化精神开放。这一点是无可争议的事实。因此，中国传统法文化如果要从现代化的阻滞力变为现代化的内在驱动力，则必须经历深刻的、根本性的转型或重建。但中国传统法文化的转型或重建应该采取什么样的途径？从根本上说，途径有两条：一是内在创造性之转化；二是外在批判性之重建。我们认为，当一种文化内含着新文化的要素并构成新文化要素的必要张力时，它会采取内在创造性转化的路径；而当一种文化与新的时代没有必要的契合点，并缺少内在的必要张力或内驱力时，它就只能采取外在批判性重建的途径。[1] 有的学者对现代化的转化模式还提出内源性的现代化和外源性的现代化。“内源性的现代化这是由社会自身力量的内部创新，经历漫长过程的社会变革的道路，又称内源性变迁，其外来的影响居于次要地位，外源或外诱的现代化妈使者在国际环境影响下，社会受外部冲击而引期内部的思想和政治变革并进而推动经济变革的道路，又称外诱变迁，其内部创新居于次要地位”[2]百余年来，对待中国传统文化转型与再生，一直存在着文化保守主义和文化激进主义的分野。最极端的文化保守主义者否认中国传统文化转型的必要性，他们采取拒斥转型、拒斥改变的极端态度，如洋务运动时期“中学为体、西学为用”的口号，30年代十教授的《中国本位的文化建设宣言》，等等。其中，梁漱溟的态度最为典型，他认为中国文化不会从自身产生出西方式的科学与民主，而且民主制度也不适合于中国社会。因此，只有通过中国传统文化的复兴，通过乡村建设来实现农本社会的伦理结构，才会找到中国社会的出路。而最极端的文化激进主义如全盘西化论则否认中国传统文化转的可能性。在这两极之间，温和的文化保守主义，也称之为儒学第三期，这些的学者主张中国传统文化要走内在创造性之转化的路途，他们大多承认中国的现代化需要科学和同主，也承认中国传统文化缺少科学和民主的维度，但是，他们认为，中国文化并不缺少民主与科学的萌芽和胚胎。因此，他们主张，中国传统文化应经历一种内在的创造性的转化。即由儒家的道德主体转换出支撑工业文明的知性主体（科学）和政治主体（民主）。唐君毅的”返本开新”、“回流反哺”和“回应挑战”，牟宗三的“ 良知坎陷”，杜维明倡导的“儒学复兴”，林毓生的“创造性转化”的提出等等，都表述了这样的导向。而温和的文化激进主义则强调中国传统文化必须走外在批判性重建的道路。如果仅从情感上说，我们十分渴望新儒学的文化导向能变成社会现实，但是，以儒家和道家相互交汇而构成的自觉的文化局面，既没有象希腊理性玉义那样发展起人与自然相分化的观念，也没有象希伯来精神那样建立起人与上帝相分离的理解与信念。理性观念和宗教意识一直是中国文化的缺项。因此，在中国传统文化模式中， 文化层面非但没有建构起对日常生活世界及其自在文化的超越和批判的维度，反而处处表现出对日常生活世界及其自文化的自觉认同与肯定。因此，中国文化内在地形成一种超稳定结构，它不可能从自身内部创造性地转换出一种与它所支撑的农业文明截然不同的新文明精神，也就是说中国传统法文化不可能走内在创造性之转化的途径。对此郝铁川指出“儒学在总体上是和当代中国法制和法治精神相背离的。不破旧，则难以立新，不否定儒家的基本价值观念，当代中国的法精神就很难得到我们整个民族的认同”他甚至提出要“警惕儒家法文化借助后现代化社会的法律观念重新作怪”“中国法制现代化的基本途径是创造性地移植西方法律”[3]
具体分析，中国传统法文化，实现内在创造性转化的难题在于：
首先，我国是一个具有悠久人治传统的国家，在历史上没有多少现成的法律文化资源可供继承，传统法律基础十分缺失或匮乏，这是传统法文化创造性转化的根本性难题。西方国家的法律文化传统可追溯到古希腊、罗马时代，近现代法治化的由来，就是通过对罗马法的复兴，经由自发演进的途径实现的。因而西方各民族国家在步入法治化的过程，基本没有遇到来自本民族传统文化的阻抗，相反地，还由于其传统文化法律资源包含了能为近现代法治所容纳的合理内容，从而为资本主义法律制度的建立和实现提供了良好的法律文化支持。我国历史上长期以来是一个自然经济、宗法专制和儒家人治文化三位一体的国家，历来缺乏法治的传统及其相应的法律文化氛围。即便法家提出了“法治”的主张，但与真正的“法治”含义相差较远。法律不过是以维护帝王家天下江山永固的“一家之法”，而非“天下之法”。因而，现代中国的建设在这种基础上，实现传统法文化的转化、重建或再生是相当困难的。随着时代的变迁，建立在自然经济、宗法专制和儒家文化土壤上的传统法文化，在社会结构的整体意义上己经过时，已丧失其建构新的社会秩序的价值，但它作为一种传统，仍然有其不可低估的力量。当我国由传统的人治社会向现代法治转化，并通过现代法律制度建构新的社会秩序时，它仍然会以其固有的惯性力顽强地表现出来，冲击和干扰正在形成的法治秩序，这就是我们的难题之一。中国法治现代化的难题之二还在于，我国商品─市场经济和民主政治建设的历史不长，缺乏提供法治生长的土壤。在小农经济和专制政治的土壤中不可能生长出法治，法治是商品经济和民主政治发展的产物。在我国长期的革命和建设历程中，主要依靠政策和行政命令取得胜利。新中国建立后，受苏联法学的影响，我们也基本上是依靠政治、政策和道德整合，而不是依靠法律来建立新的社会秩序；政策居于优先发展的地位，而法律却没有受到应有的关怀，甚至还受到冷遇，打入冷宫。在这种背景下，我国传统人治模式非但没有受到应有的清算，反而还改头换面而得以存续和强化。直到十一届三中全会以后，我们才开始对僵化的经济、政治体制实行变革，法律才迎来了自己的春天。但我国的商品经济和民主政治建设起步晚，加之，处于一个幅员辽阔、人口众多、各地经济政治文化发展极不平衡的国度里，重新建立一套新的社会控制的框架，必然是极其痛苦和艰难的。
其三，法治现代化的难题还在于面临西方法文化体系的挑战，我们缺乏足够的经验，缺乏回应与建构的能力。 当今社会，全球一体化，我国的法治建设隶属于世界法治化整体进程中的一部分，走法治化的道路已是人类文明发展的一个不可逆转的总趋势。在世界法治化整体进程中的西方法律体系，先声夺人，以其良好的示范效应为后来的各个国家和民族争相仿效。近年来，我们大胆借鉴西方国家先进的立法经验，相继制定和颁布了一系列规范市场秩序的基本法和专门法，缓解了我国长期存在的无法可依局面，其历史功绩不容抹煞。然而，我们在大力移植、引进西方法律技术体系的同时，对于建造既富有民族特色，又有利于法律运作和实现的问题，缺乏回应与建构的能力，以至于在我国近年来大规模立法过程中，虽然颇具现代意味的法律法规被成批地制定出来，但面临着传统法文化中人大于法、权大于法、情大于法的巨大冲击与化解，法治建设举步维艰。因而，中国传统法文化按照自身的逻辑发展，不会转换创造出科学与民主。但是，中国传统法文化开不出科学与民主，并不等于中国社会就不需要科学与民主。中国社会必须向前行，去拥抱工业文明，为此必须用以科学理性和人本精神为核心的自觉文化精神来重塑中国的文化，重塑中国的民众。在这一现代化进程中，中国传统文化必须勇敢地选择外在批判性重建的道路。在这个问题上，我们不应屈从于道德尺度的固执与浪漫，而应坚持历史尺度的冷静与理性。必须从总体上和根本精神上对中国传统法文化进行梳理和清算，而不能让传统法文化的糟粕成为我们的桎梏与羁绊，我们应以科学技术理性和人本精神为指导，主动适应、接纳工业文明的新文化，并在这种适应、接纳中重建自己文化的生命力。当然，我们对传统法文化的批判与清算，并不意味着对中国传统文化持彻底否定的历史虚无主义态度。相反，中国传统文化中的许多因素毫无疑问可以作为中国现代化的积极因素而被整合到中国社会的新文化中。但是必须注意这是一种文化整合，它是将中国传统法文化整合到以科学技术理性和人本精神为标志的工业文明精神之中，而不能相反，把工业文明的某些文化因素整合到中国传统嘎文化这一总体之中。否则，我们又会落入洋务派中体西用之类的旧模式，又会使中国传统法文化的转型变成原地踏步的无谓之举。实现中国传统法文化的创外在批判性重建，必须进行以下的目标与道路择定。
(一)观念层面上的权利本位取向
中国传统法的特色之一，就是观念上强调义务本位。这种义务本位，强化权威服从和履行的观念，强调个人对家庭、社会和国家的义务，使法与“刑”“律”等词义等同起来，都是以暴力、惩罚、强制、专政为特征，法律条文多禁止性规范，而少权利性规范，忽略和轻视人的独立人格、自由、尊严各利益，人们只有遵纪守法的法律观念，而不知法律还有赋予公民权利、保护公民权利的功能。这种观念严重妨碍了人们对“法治”的认知，阻碍了一个法治社会的健康发展。中国改革开放的成果，使中国法律现代化的追求确立了权利本位的取向。中国人在追求现代化的过程中，已经受了一百年的民主法制思想启蒙，但主体意识、公民意识仍显淡薄。只有唤起人们的主体意识和公民意识，权利本位的观念才能真正确立。随着中国建立法治社会的进程，人们将会愈来愈重视自身的权利与利益，权利本位将在人们的法律观念中占据着中心的位置。我们可以说，中国社会进步的过程，就是公民权利全面实现的过程，就是人性人格彻底解放的过程。正如日本著名学者福泽谕吉所说“只有首先从精、观念和意识着手，改变人心，而后才能改革政治法律，而当人心有，政令法律也有了改革，文明的基础才能建立起来，至于那些衣食住等有型物资，必将随自然的趋势，不招而至，不求而得。所以说，吸取欧州文明，必须先其难者而后其易者，首先变革人心，然后改革政令，最后达到有形的物质”[4]
(二)制度层面上的规范政府行为取向
中国传统法文化的另一特色是行政与司法合一，政府凌驾于法律之上。相对于民间社会来说，政府力量过于强大。这是与传统的社会政治化的特征相连的。在传统社会中，“政治”的核心是“人治”，人存政举，人亡政息。政府是全能的，并具有巨大的权威，政权的力量无孔不入，政府干预的领域全社会，这种强大的政府压制了市民社会的独立健康成长，在传统社会中，虽然有很完备的法制，但这完备的法制大多是加强政府对社会控制的工具，而缺乏制约控制政府、保护民间社会发展和个人权利的法律。在建国以后，政府无所约束、行为无所规范的传统仍有遗存。我们用政策之治代替了法制之治，政府权力无所限制，这一点在经济领域尤显突出。如果把中国计划经济体制下的生产竞争比喻为一场球赛的话，那么政府在其中扮演的角色既是运动员，又是裁判员。政府同时还是一个“超级企业”，负责所有大小企业的生老病死。政府这种全能角色的担负，最计划经济失败的一个重要原因。 新的市场经济需要新的法律制度，需要转变政府职能，规范政府行为。法律现代化的重心，应从旧有体制下偏重政府体系完善和强化政府权能的立法，转到规范政府行为和发展市场经济方面的立法上来。政府只在市民社会中扮演“守夜人”的角色，以维护社会秩序和保障个人安全；在市场经济中扮演公正的“裁判员”和“经济警察”的角色，切实保障市场的公平、自由竞争，引导市场的资源配置流向最有效益的领域。只有这样，中国法律现代化的制度建设才算迈上了光明的坦途。
(三)操作层面上公正合理的程序取向
在中国传统社会，缺乏一个合理、公正的程序。“官府衙门八字开，有理无钱莫进来”，这是为人熟知的一句谚语。其主要原因在于：传统社会司法与行政全一的体制决定了审判是行政的一个环节，审判程序按行政原理设计运行。在程序操作过程中，当事人不能提出效力瑕疵的异议，而只能靠执行机构的自身督促。传统社会中，法律程序的不公正与非理化是导致中国人‘无讼”与“耻于讼诉”观念的的根源之一。公正合理的程序是中国法律现代化的的重要基石。“文革”十年动乱中因为排斥一切程序，而种下了无数冤假错案的恶果。直到 今天，中国的法制建设虽然有了前所示有的进展，但是由于不注重合理公正的程序要件的建立，许多法律都是原则性的规定，弹性规定，加上许多由文件和政策构成的准法律系统在起作用，使得有法不依，法律条文不能落实的问题成为中国建立法治社会的巨大障碍。只有具备合理公正程序要件的法制才能协调运行。在我国迈向市场经济的过程中，价值中立、操作性强的程序，对目前经济改革中出现的秩序混乱、制度不力的现象是一剂根治的良药，也是中国社会实现法治主导的现实选择。 ───────────
注释:
[1] 参见衣俊卿《内在创造性转化还是外在批判性重建》载于《天津社会科学》94年第4期
[2]罗荣渠《现代化新论》北京大学出版社1993年版第123页.
[3]郝铁川《儒家思想与当代中国法治》河南大学出版社94 年版第274页,280页,284页.
[4][日]福泽谕吉《文明论概略》商务印书馆1994年版第14页