关于（2002）深罗法民一初字第1120号案件的
代 理 意 见（一）

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

我是北京市安理律师事务所律师。受北京市安理律师事务所指派，我作为本案被告中国证券市场研究设计中心及蒲少平先生的代理人参与诉讼。现根据国家有关法律、法规等规范性文件及最高人民法院的有关司法解释（以下除需要分别指明的情况外，所有规范性文件统称“法律”），结合本案实际情况，我特在本法庭上发表代理意见。我的代理意见的核心观点是：本案原告不符合法律规定的民事诉讼原告资格。

一、法定民事诉讼的原告资格
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条对民事案件的起诉规定了四项必要条件，这四项必要条件缺一不可。这些条件中首当其冲的第一项即为“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。下面我将从法律上证明原告深圳世纪星源股份有限公司并非与本案有直接利害关系的法人。

二、涉案文章的主旨及内容的定性
《财经》杂志所刊的《世纪星源症候——一家上市公司的财务报表操纵》(以下简称“操纵一文”)之主旨在于对深圳世纪星源股份有限公司董事会是否依法履行其董事义务进行质疑。这里所说的董事义务在证监会《公开发行证券的公司信息披露编报规则第15号——财务报告的一般规定》，证监发［2001］160号文中有着明确的定义：“董事会及其董事必须保证提供的财务报告的真实性、完整性，并就其保证承担个别和连带的法律责任”。文章之内容所反映的核心观点是深圳世纪星源股份有限公司董事会对外披露的公司财务报表有被操纵之嫌。

三、上市公司、股东、董事之间的关系的法律分析
上市公司是一个拟制的法律实体，由于其股东具有很大程度上的分散性，公司法规定由股东大会选举董事、组成董事会对公司事务进行经营及管理。股东大会与董事会之间形成信托法律关系，董事作为受托人，对公司股东负的董事信托义务。就深圳世纪星源股份有限公司而言，公司法和该公司的章程对该公司董事的信托义务均有明确的、具体的规定。由于上市公司的公众属性，法律规定上市公司的董事负责就其经营管理公司的行为及业绩向股东及潜在投资者、政府及社会公众进行真实、充分、及时的披露。真实、充分、及时地披露公司财务及其他信息，正是上市公司董事的信托义务的重要内容之一。就本案所涉文章所评论的深圳世纪星源股份有限公司之财务信息披露，也因此而属于该公司董事会履行其所负董事信托义务的行为。对该等披露行为所包含的信息内容的真实性、充分性及及时性的质疑，实质上所针对的并不是上市公司本身，而是上市公司法定信息披露的责任主体——公司董事会及董事个人。就上市公司董事会披露法定信息的行为，包括媒体在内的社会各界均拥有宪法赋予的、进行批评的言论自由权。这里面的关系就是目前我们证券市场管理层大力推动建设的公司治理结构的一个重要环节。

四、与涉案文章之主旨及内容有直接利害关系的真正主体
回到操纵一文，文章的副标题中的“财务报表操纵”六字即集中体现了文章的主旨和核心内容。这里我提请法庭注意，“操纵”作为一个动词，其主语和宾语各为何物。这里的逻辑关系显而易见：既然根据法律，向公司股东及社会公众披露上市公司财务报表的责任主体是上市公司董事会及其董事；又，《深圳世纪星源股份有限公司章程》第九十四条所定的董事会职权第十三项亦为“管理公司信息披露事项”；那么，“操纵”一词的主语只能是公司的董事会，准确的说，应是主导公司董事会运作的自然人。在这里，公司及其财务报表均系被操纵的对象。换言之，公司不可能自己操纵自己，这是一个无须过多的论证即可得出的结论。
既然从逻辑上讲，公司无论如何都不可能被自己操纵，法律及章程又规定了披露公司财务信息是公司董事会及董事的责任（同时也是董事会从制定公司章程的公司股东大会所获授权），操纵一文所针对的、质疑的乃至谴责的就不可能是被操纵者——深圳世纪星源股份有限公司，而是其报表背后的直接责任主体——该公司董事会和董事个人。
以上的分析和逻辑推理并可从《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国刑法》之有关规定得到印证。《中华人民共和国公司法》第二百一十二条规定，“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而《中华人民共和国刑法》第一百六十一条亦有类似规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”。这些法律规定明确显示，上市公司董事会及其成员（即上述法条中的“直接负责的主管人员”）对公司的信息披露负有直接的责任，而非作为拟制人格的公司本身。
综上所述，退一万步来说，假使操纵一文所针对的、质疑的、谴责的“操纵行为”与事实严重不符，那么，受损害的主体也只能是公司的董事会和董事个人的名誉权，也就是说，只有公司的董事，才应是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条所要求的“与本案有直接利害关系”的原告。本案中，原告方的董事会成员迄今为止未行使法律赋予其个人的诉权，这一点本无可厚非，但其将作为公众上市公司的深圳世纪星源股份有限公司作为私器，利用公司的资源，为洗刷《财经》媒体对其个人是否依法履行董事诚信义务的质疑进行诉讼，可以说这又是新的一轮对上市公司的操纵行为。所谓的操纵，就是滥用法定的董事权力、超越股东大会对董事的授权而进行的不当行为。董事本应向股东及公众提供公司真实的财务信息，而未授权董事编造虚假信息；如董事会披露给股东及相关各方的信息有虚假，则董事即未按授权履行职责，故曰操纵；就本案而言，股东大会也从未授权给任何董事，为维护该等董事自己的名誉权而动用公司资源提起诉讼；而这种滥用职权的行为，从本诉讼的角度来看，则明显构成起诉不当，法院应依法予以驳回。
正是由于媒体对上市公司财务报表的质疑及批评性文章所指向的对象并非上市公司本身，而是上市公司董事，所以即使在资本市场相对发达的国家，财经媒体上对上市公司的财务报表进行批评的文章比比皆是，但类似本案这样的由上市公司出面起诉此类媒体及作者的案例也极为罕见。并不是说这方面就没有诉讼，而是相关诉讼均为董事以个人名义自费提起，上市公司无义务也不应该为其董事个人维护名誉权的举动提供费用及其他条件。为查明本案由目前之原告起诉的由来，我并在此建议法庭要求原告提交公司关于提起本次诉讼的董事会决议；而依涉案文章发表的时间、原告起诉的时间以及原告章程的有关规定，被告确信，原告方的起诉行动背后并无相关的董事会决议。如事实的确如此，则我建议向原告董事会秘书及其诉讼代理人调查，究竟系经何人指使而在起诉状上加盖的公司公章。我相信，会有公司股东站出来，要求那些或个别以公司资源达到维护个人利益目的董事，来承担其因滥用公司资源所应承担的对公司的赔偿责任。

五、结论
基于以上分析及推理，我认为此案应由法庭裁定驳回起诉。这里的驳回并不是说法律不应当保护名誉权，而是强调维护名誉权的诉权应由被侵害名誉权的拥有者来行使。本案涉案文章如有侵权之嫌，其所侵害的也只能说是在深圳世纪星源股份有限公司董事会制作并披露文章所涉历年财务报表过程中起主导作用（如在董事会上投赞成票）的董事的名誉权，而非所有董事的名誉权，更非深圳世纪星源股份有限公司自身的名誉权。
对于这种原告本身并非被侵权主体，亦即对于原告来说缺乏侵权事实的起诉，根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（一九九三年八月七日）中的第一个司法解释答复已提供了处理方法：“人民法院应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定进行审查，……对缺乏侵权事实不符合起诉条件而坚持起诉的，应裁定驳回起诉”。因文章指称其为操纵者而自认为被侵犯名誉权的董事完全可以以自己的名义及费用另行起诉，依法寻求法律救济。

由于本代理人认为本案应被法庭驳回，故原本无需再对案件事实陈述更多的代理意见。仅仅出于对我的当事人蒲少平先生及《财经》杂志的主办各方为维护中国证券市场健康发展所做的卓越贡献的欣赏与敬佩，尽管相关上市公司董事并未起诉，接下来本案三被告的另外两名代理人仍将对涉案文章是否侵害了上市公司相关董事的名誉权进行事实及法律上的分析。分析将充分考虑受害人是否确有名誉被损害的事实、行为人行为是否违法、违法行为与损害后果之间是否有因果关系、行为人主观上是否有过错等几个法定的名誉侵权构成要件，认定并得出结论：即使是对相关上市公司的董事，被告方面撰写或发表操纵一文之行为，亦不构成名誉侵权。
又由于本案三被告利益一致，三被告又分别或交叉委托了共三名代理人，三名代理人在法庭上的陈述内容会各有所侧重，鉴此，我在此声明，我接受本案三被告之另外两名代理人在法庭上发表的代理意见中有关我所代理的被告的内容，为节省法庭的时间，我不再重复其他代理人所述代理意见中有关我的当事人的内容；我确认该等内容视同我亲自向法庭的提交的意见。
此致
敬礼！

中国证券市场研究设计中心及
蒲少平之

诉讼代理人

北京市安理律师事务所

律师：
魏君贤
2002年6月4日