| 公司（治理）的法哲学问题 |
更新时间：2002/7/4 22:56:08 来源：《财经》 作者：李曙光 阅读823次 |
公司（治理）的法哲学问题
李曙光 作者为中国政法大学教授
眼下企业界、经济学界和法学界都在热烈讨论公司治理的问题。但到目前为止，大多数讨论仍然仅仅停留在“技”的层面，而忽视了一个非常重要和关键的问题，即公司的法哲学问题。江平教授的文章提出了这样的问题。
中国在向市场经济转型过程中，实际上面临着三种公司法模式的选择，即：家族本位的公司法模式、国家本位的公司法模式和公司本位的公司法模式。有意思的是，在中国过往的公司实践中自然而然就选择了前两种模式。这也容易理解，家族本位是中国法的传统，而国家本位则是我们近代以来就引进大陆法系尤其是日本法的结果。近年来中国公司制度发展的实践证明，这两种模式缺陷甚多，特别在公司治理的有效性方面。而随着中国社会越来越全面的对外开放，原来中国接触甚少、而在世界上影响越来越大的英美法系的公司本位模式就逐渐浮出水面。这种公司法模式认为，公司是市场经济的基本单元，就像家庭是社会的基本单元。公司法是地方法，不是国家法，它分为法规（statute）和判例（case law）两部分，主要是界定股东、董事与公司的基本权利和责任（即法定义务），它的核心涉及合同关系和侵权关系，它不过是调整市场上民事主体私人之间的关系和行为，在公司治理机制中，更多地强调当事人之间的意思自治，所以公司法是私法，而证券法则是公司法的延伸。
具有重要意义的是，中国的改革实践提出了公司法模式的选择问题，家族本位和国家本位这两种公司法模式在中国公司治理实践中的失效，恰好潜在地给以自由价值为基石的公司本位的法哲学提供了实践的空间。江平教授在文章中提出关于“任意性规范”和“强制性规范”理论的背景和意义就在于此。
如果江教授提出的公司法应更多采用任意性规范的法哲学这个观点能被接受的话，那么江教授提出的第三个观点，即公司治理规范中应更多允许司法权的介入，就是一个自然而然的逻辑结果。因为更多采用任意性规范，就意味着排斥国家本位，就意味着排斥固化的、全国统一的、更多强制性规范的公司法，就意味着排斥政府对公司的直接管理，就意味着任何公司治理过程中发生的问题，它的直接仲裁者就是法官，就意味着司法实践中法官对判例法的更多的直接采用。
至于江教授提出的第二个问题，则对中国的公司法和证券市场具有相当重要的实践意义。“次级债权”的实质是“从属求偿”（subordination）原则，它指的是在一定条件下应将母公司作为债权人的求偿予以推迟。1938年美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司（Taylor v. Standard Gas ＆ Electric Co.）案作出的裁决，一举确立了“深石原则”即“从属求偿” 原则。“从属求偿” 原则适用的前置条件是：母公司完全控制了子公司；母公司对子公司有欺诈或不当或不公平的行为；母公司的行为损害了子公司债权人的行为。实质上，子公司仅仅是母公司的工具，而非独立存在的民事主体。具体表现为母公司对子公司投资不足，干预和参与子公司的管理决策，子公司缺乏完整的财务记录，母、子公司资产和业务混合以及一体化等等。在这种情况下，法院就会基于不允许作为债权人的母公司针对自身提出求偿的理论，拒绝或推迟母公司作为对债务人的子公司的求偿，由此发展成“自动居次”（automatic subordination rule）、“完全居次”（full subordination rule）和“衡平居次”（equity subordination rule）理论。“深石原则”或“从属求偿” 原则已成为美国司法实践中法官处理母子公司债权债务关系的基本原则。
在中国证券市场上，由于我们的上市公司早期发育不良，大多数上市公司的母公司或控股公司是国有企业，许多上市公司不过是国有企业或控股公司的“提款机”。这些母公司或控股公司利用其对从属企业的控制与支配地位，对上市公司随意转移资产，虚构利润，操纵股价，巧取豪夺，这不但侵害了优先权股东利益，也严重侵害了债权人利益。如果我们不能确立有关母公司或控股公司从属求偿的原则，一旦其上市子公司面临退市或破产，普通债权人的合法权益受到损害将不可避免。因此，我十分赞成江平教授关于在公司法中引进和确认“次级债权”的主张，以实现母公司或控制股东与一般股东和债权人在证券市场上关系的平衡和公正。
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