| 第一次出庭实录（多多指教） |
更新时间：2002/9/16 21:07:04 来源：http://digest.tencent.com/30515459/ 作者：快乐小子 阅读361次 |
第一次出庭
前言：
今天是2002年9月16日,对于笔者来说是一个极具纪念意义的日子，故以笔记之。另：此案也有些成果希望与大家分享，故发表之，供大家讨论，并恳求各位宝贵意见为盼！
时间：2002年9月16日09：00——11：30
地点：某市中级人民法院09号法庭
案由：张某（一审原告）上诉李某（两兄弟，一审被告）不承担合伙损失案
案件类型：个人合伙关系民事案
出庭身份：证人
出庭情况：
张某与李某与2001年5月—12月以个人合伙形式经营茶庄，因张某与李某有某种亲戚关系，故未草拟的合同未签名。四人口头约定张某与刘某出资51%，李某兄弟俩出资49%。张某诉称实际总共投资80万，其中自己与刘某出资50万。后因经营不善亏损，亏损超过实际总投资，对外产生债务。李某两兄弟以未签定合同为由，否认是茶庄合伙人，不想承担按49%计算的对外债务33万元。还称，他们为茶庄投资28万元（票据显示只有7万元），说自己是茶庄聘请的副总（没有聘书，但茶庄的其他副总均有聘书），这28万元是为茶庄垫资的。不紧不承担对外债务，还要求茶庄清偿28万元垫资款。这案子，其实很复杂，很类似中央电视台《今日说法》里的一个案例。
本人受聘于该茶庄企划采购部经理，负责企划、采购、加工工作。2001年12月，因以上合伙人纠纷，茶庄停业而离职，后到广东某外企就职，今年7月返乡工作。离职前，为张某出具了一份书面证词，如实表述了一次员工大会上，李某兄弟声称自己是股东是老板的真实情况。直到今年8月，李某兄弟找到我，才知道双方正为这官司闹得不可开交。李某弟弟多次找到本人，对本人威胁利诱：“在这个城市，不管白道黑道，我要砍你是分分钟的事”、“除非你从本市消失”。如此之类的话，无非是想不要我出庭证明如证词所说。因我执行职务而代biao茶庄与其他供应商签定的10多万合同上，有本人具体签名，他还威胁我说，不承认我是茶庄职工，或不承认授权与我，要我清偿合同欠款，否则告我诈骗。
正是由于李某的威胁，我决定出庭，如实将我所见所闻，客观的向法庭作证。说真的，刚开始还觉得有点顾虑。但也正是由于顾虑，我更要出庭作证。假如我现在连这样也害怕，我以后如何实现自己的律师梦想？再者，我从未出庭过，也想感受一下法庭的气氛及办案程序，顺便认识一些法律界人士。其实，我也不是第一次上法庭了。在前一个月，我曾经两次就坐于法院审判厅的审判席，但是以拍卖行工作人员的身份出现的。以诉讼关系人，乃是第一次，意义重大！
据天气预报，今天气温骤降。的确，这是本市第一个次低温天气。穿上西装，系上领带，我提前来到了市中级人民法院。市中院坐落在本市高星开发区与市区结合部，整个建筑外表用天蓝玻璃装修，高高的台阶，巨大的门柱，庄严的国徽，四周彩旗飘飘，让初来的我感到一丝比天气更甚的寒意。
开庭时间已经过去20分钟了，审判长与另外两名审判员才姗姗来迟。因是证人，我只能在庭外等待传唤。刚开始，法庭调查并未象我想象那样的激烈，双方律师与当事人都是不紧不慢的陈述着各自的理由，出示各自证据。随着时间的推移，双方律师的辩论开始激烈起来。隐隐约约的，我感到空气密度的增大。心跳也骤然加快。毕竟是初秋，10点过后，太阳带着盛夏余留的暴烈，透过天蓝色不玻璃，直接温暖着我的每一寸皮肤。“该死的天气预报”，我心里狠狠的咒到。汗珠密密的渗了出来。在心里，我一遍遍的对自己说：“怕什么呀怕什么，我是为了正义而战。假如这也怕，以后如何圆自己的律师梦啊？”但右手还是紧张的固定在衬衫内袋里——我带了采访机，我要记住我平生最有意义的第一次。我时而透过玻璃窗观望庭审情况，只要书ji员（没有法警）传我出庭，我就立刻摁下采访机的录音按键；又时而看看走廊墙壁上的“法庭纪律”。“法庭纪律”第一条明确的规定“旁听人员不得录音、摄影、录象”。时间在煎熬中缓慢滑过，各种可能出现的情景影现在脑海中。我的要求再明确不过了：在保证如实作证的情况下，我要实际感触法庭的气氛，感受法官与双方律师是如何向证人问话的。最要命的是，我脑子里居然想和法官与对方律师“过过招”。多么荒唐的想法啊！
10点20分，在我低头漫游在幻想中的时候，书ji员念到了我的名字。条件反射般，我摁下了采访机的摁键，整整西装，步入法庭了。20多平方米的审判厅里，只要3名法官，一名上诉人与两位上诉人代理律师、两位被上诉人与一名被上诉人代理律师。这样的案子，除了我等“好事之徒”，谁还愿意来旁听呢？由于大家可以理解的原因，几位上诉人证人也不愿意出庭作证。
到了法庭，原先的紧张感忽然没有了。或许是我心里的“正义感”起了真正的作用吧！法庭没有电视里常见的证人席位。我大方的阔步来到书ji员面前，等待法官给我宣讲作证纪律。法官要求我向书ji员出示身份证后，随意的指了指旁听席，示意我就坐。
整个作证过程约5分钟。首先是上诉人代理律师向我询问关于我身份及在茶庄工作的简单情况，我均如实回答了。接下来是被上诉人代理律师的质证，这才是我最期盼的“过过招”。被上诉人代理律师首先问我一些平时似乎毋庸质疑的问题，这些我们平时根本不在乎的问题，在法庭上却是很重要，必须要证人根据自己所见所闻做如实的回答。这对于首次出庭作证的人，或许是无法预想到的。我认为最精彩的一段是最后的“交锋”。开始时，被上诉人代理律师故意问我一些简单问题，想麻痹我，然后设圈套给我钻。如，我作证李某在以任命职务为主要内容的全体员工大会上说道：“大家奇怪吧，我没有任命书，是因为我是老板……”。被上诉人代理律师就问到：“你认识王某吗？”
“认识。”
“那你肯定她参加了会议吗？”
“当天虽然是全体大会，但也有些人没有参加会议，比如说人事管理部经理就没有参加会议。”
“那你肯定参加会议的人都一定能知道李某两兄弟是合伙人吗？请你回答是或者不是”。
“我不做这样的保证。出席会议的人只可能知道，也可能不知道”。
“请你直接回答是或者不是”。被上诉人代理律师再次强调我按照他的要求回答，其实这在逻辑学上，是一个“两难问题”，假如我回答“是”，那就否定了“不是”的可能性，假如我回答“不是”，就否定了“是”的可能性。假如我按照他的逻辑要求，我没有选择。而事实上，却有三种可能性：即“是”、“不是”、或者“不知道”。我无法知道他人开会是否带了耳朵和心来，一个人来开会，并不一定****他就一定完全知道了会议内容了，这是毋庸质疑的。所以，我也重复的回答到：“我不做这样的保证。出席会议的人只是可能知道，也可能不知道”。
其实，当时，我很想故意问审判长：“请问审判长，对于被上诉人代理律师如此的提问，我有权可以不回答吗？”后来想想，还是不要惹到法官为好，这是处于中国的国情而定的。而上诉人代理律师与法官也没有对被上诉人代理律师的提问提出反对。在中国的法庭上，是很少出现象香港法庭上那种情景的。从诉讼制度来说，香港法律属于英美法系，实行当事人主义制度，而大陆法律类似于大陆法系，实行职能主义制度。
短短的５分钟结束了，虽然没有出现我设想的“过过招”情景，但我对自己的表现是满意的。对于被上诉人代理律师的“二难问话”，倒是我事先没有想到的，但我给自己的随机应变打了８０分，事后也得到了上诉人代理律师的肯定。
这是第一次面对庄严的共和国国徽，面对严肃的法庭，面对代biao国家行使审判权的“自由裁量权很大”的法官，更面对着能言善辩的律师，我没有出现事前的紧张，对于此，无论对错成败，我都一辈子难以忘怀，故以笔记之。
事后体会：
１．对于诉讼标的的看法：本案标的是８０多万元。而我认为，本案的诉讼标的可以定在５万元。这样可以为当事人省下很大一笔诉讼费及律师代理费。上诉人只要要求被上诉人以个人合伙人身份按口头协议出资的４９％比例承担合伙损失，即３３减２８万即可。这点，不知道是一审代理律师是不知道还是故意不知道？实际中，有些律师就是故意将标的加大，这样他们按照标的比例收取代理费的基数也当然就高了。但他们为当事人想过吗？
２．个人合伙最好该签定合伙协议。本案中，张某是李某母亲的初中同学，并且是结拜的姐妹。李某父母早死，而张某的儿子是李某亲姨一手带大的。他们中，应该说关系是很亲密的。正是由于这样的特殊关系，张某已经草拟好了合伙协议，交给李某后，一直没有签定，而张某也不好意思，也没有去催促。这正是这次纠纷的根源所在。
３．在法庭辩论中，被上诉人提出，本案的应适用《合伙企业法》。而该法却明确的规定适用于合伙企业。但被上诉人又承认与张某没有成立合伙企业关系。这是被上诉人代理律师对法律条文没有吃透而闹出的笑话。看来，出庭前，吃透法律，不再法庭上闹笑话是很重要的。
４．签定合同不能为第三人设定义务。本案中，赵某承包了茶庄的某项业务，后因张某与李某纠纷而损失，要求张某李某赔偿损失６万元。事前，赵某与李某签定了一个借款协议，即李某负责６万元中的３万元。尔后，赵某找到张某，要求张某清偿另外三万元。张某即与他签定了协议，并清偿了３万元。当时因考虑到万一李某不清偿另外３万元，赵某仍可以按照“个人合伙承担无限连带责任”之规定，要求张某再清偿３万元，故张某与赵某签定协议的时候，约定，另外３万元由李某负责清偿。这是明显的为第三人设定义务的合同，在合同法上是不合法的。但当时，张某没有听取我的意见，而草率的签定了该合同。假如当时李某在协议上签字的话，就更能证明李某实际已经承担了合伙的损失，并能确定双方承担比例是５０％。这样，假如日后法院判定双方有事实合伙关系，双方清算及承担债务时，就有了比例依据。而现在情况是，只有上诉人证明有口头协议分别出资５１％与４９％，这为日后清算纠纷埋下了疑难问题。
５．再有，一些法庭下的交易，因为没有事实依据，笔者在此不做不服责任的表述。举一个例子，一审判决书，居然出现了法官征求被告是否可以让某某证人出庭作证的荒唐事，更甚者，一审判决书中，判决的依据居然是：“依据我国有关法律规定，判决如下：……”。大家尽可以让自己丰富的想象力任由驰骋，当然，笔者声明在此没有故意引导大家思维的故意。
此案一时半会是不会有结果的。据律师及本人分析，这样的案子，发回重审可能性比较大，假如法官是依法办案的话。当然，后面的前提要件很关键。有时间的话，笔者愿意为大家实时报道案件进程，也希望大家多多提出宝贵意见为盼！
声明：
1。本案中人物均为化名，如有雷同，纯属巧合！
2。因有敏感字，请根据拼音：（biao--表；ji--记）
3。临时赶稿，错别字多多，见谅！
2002年9月16日 小子http://digest.tencent.com/30515459/ |
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