| 利用职务便利虚假出资购得土地卖后回帐， 该行为如何定性？ |
更新时间：2002/9/22 23:04:02 来源： 作者：杨涛 阅读169次 |
利用职务便利虚假出资购得土地卖后回帐， 该行为如何定性？
杨涛 杨兴周
案情简介：刘某糸某市一开发区负责人，2001年11月，刘某指使该开发区出纳杨某、会计张某在未收到刘某分文的情况下，由杨某向刘某开具收到其十万元钱的收条，并由张某登记入帐，刘某由此购得该开发区的一块土地70年的使用权。2001年4月，刘某将该土地使用权转手卖出，收取人民币15万元，而后将其中10万元交到开发区财务帐上，以此冲抵原先未交的土地款，刘某由此获取非法利益5万元。该案案发后，对于刘某的行为定性，有三种不同意见。
第一种意见认为，刘某的行为构成贪污罪。持这种意见的人又有两种观点，一种观点认为刘某贪污了公款10万元，理由是：刘某主观上出于非法占有目的，客观上指使了杨某、张某将帐务做平，整个贪污行为从此时便已即遂。至于刘某后来将10万元交回开发区财务，仅是事后退赃行为，可作量刑情节考虑，不能改变刘某的行为定性。另一种观点认为刘某贪污了公款5万元，即将非法获利的5万元占为已有视为贪污。理由是：刘某采取了欺骗手段套取土地进行倒卖，该土地使用权始终是属于国家的，因而基于该土地使用权的转让所获取的5万元也是属于国家所有，刘某将其非法占为已有，便构成贪污罪。
第二种意见认为，刘某的行为不构成犯罪。理由是：从主观上讲，刘某的目的是暂时挪用土地的使用权，客观上，刘某也实际上取得是该土的使用权，并没有占有公款的使用权，且刘某也按该土地的实际价值10万元归还了帐务，应视为归还了该土地的使用权。而在我国刑法中，除挪用救灾等特定公物构成挪用公款罪外，其他挪用公物行为不构成犯罪，因此刘某的行为不构成犯罪。
第三种意见认为，刘某的行为构成挪用公款罪。理由是：从主观上刘某是出于将10万元公款挪出用于营利目的，客观上刘某利用职务之便指使了杨某、张某采取虚假手段挪用公款10万元并用于了购买土地使用权，因而刘某的行为构成挪用公款罪。
笔者同意第三种意见，以下是对本案的详尽铲述：
一． 刘某的主观表现是出于挪用目的，即暂时非法对公共财物占有，而非想永久将公共财物占为已有，其侵犯的是公共财物的使用权，而非所有权。这从起初刘某生倒卖土地牟利的犯意到案发前、卖完土地后就及时归还公款可以体现，至于指使了杨某、张某将帐务做平，只是其实施挪用的一种手段，并不必然推定刘某主观上想贪污公共财物。
二． 刘某挪用的是款而不是物。本案另一个焦点在于刘某指使杨、张做平的是10万元款，但套出的却是土地使用权，而无论是款还是土地使用权都属于国有而且在同一单位，这就难以区分刘某挪用的是公款还是土地使用权。我们认为，刘某的犯罪对象很明确，就是10万元公款，目的是要暂时使用这笔公款来购买土地使用权牟利。他的挪用行为可分二个阶段，第一阶段是指使杨、张两人做平帐，从本单位套出了10万元公款，但他没有提取现金，原因是他要在本单位买土地。第二阶段是由杨某开具收条，刘某将从本单位套出的10万元公款与本单位做了一次
交易，即购买了本单位一块土地的使用权。这二个阶段一气呵成，所以才有刘某挪用公款结果表现为挪得的是一块土地的使用权。事实上，我们从刘某事后归还行为也看的出，刘某卖土地
后归还的是本单位公款10万元，并非归还此块土地的使用权，如果是挪用的该土地的使用权，他应该归还该土地使用权。
三． 从上述分析可以看出，刘某主观上出于挪用目的，客观上犯罪对象是公款，所以刘某的行为不可能构成贪污罪。至于所获取的5万元，应理解为是挪用公款所生非法利益，按照最高法院的有关司法解释，视为非法所得，可以进行追缴，但不计入犯罪数额，更不能视为贪污。所以刘某的行为构成挪用公款 罪。
通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 邮编：341000 E—mail:tao1991@163.net
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