| 关于检察权的功能分析法 |
更新时间：2002/10/7 11:43:21 来源： 作者：石灰 阅读604次 |
关于检察权的功能分析法
【关键词】检察权 功能分析 结构 模式
【摘要】社会学中的功能分析法具有着眼于适应环境、调整结构、平衡利益和克服弊端等特点。对检察权进行功能分析有利于从定性之争中解脱，有利于在实然与应然之间追求检察改革的相对合理，有利于对检察权进行功能的补足、减负和归位。本文结合功能分析法基本概念与原理的介绍，设定了揭示检察权运行现状、进行属性根源解析、提供结构调整对策最终实现功能更新的研究目标，并参照功能分析的标准范式设计了在法律及国家权力的整体功能体系下考查检察权理想功能与功能实效的分析模式。
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前言
关于检察权的研究是检察理论研究的基石，关于检察权的改革是检察改革的核心。比较研究和定性分解显然对检察权的研究有益。但是如果缺乏一个科学的研究体系，过分注重某个层面或角度，结论可能出现偏颇。例如，针对检察权的行政性、司法性、监督性的探究，学界和检察界投入了大量的精力，似乎形成了不搞清检察权的性质就不可能进行更深入的研讨与实践这样一种思维定势。事实上，我们并非基于检察权内在的性质来确定其外在的功能，因为功能是预设的，而定性研究却是滞后的。而且，不同性质的权力并不排除相同的功能。因此，应当淡化定性，将注意力集中到功能上来。
职权是国家权力的法律形式。作为职权的检察权，是客观存在的法律现象。检察权的功能、利益指向、内在结构所组成的特质，决定了它的独立品格。 关于检察权，可以有多维度的研究方法。源于社会学的功能分析法，应当引起必要的重视。因为“法律是功能性的”， 以法律功能分析为核心课题的法律社会学是一门对法律现象形成和运动的机制、规律以及法律体系的功能进行客观研究的社会科学。 检察权无论是作为法律现象还是法律体系的组成，都应当成为功能分析的对象，关于法律功能的研究成果也可以充分地吸收和利用。
通过功能分析，可以对检察改革中一些常被忽略或容易走入误区的问题进行相对合理的解答。如：检察权是否具有独立存在的价值？检察权是否应当在行政权、司法权、监督权当中进行归位？在检察权的各项内容中，公诉权应当处于何种地位？学界一惯使用的法律监督权能否用诉讼监督权来替代？公诉权与诉讼监督权是什么关系？检察侦查权与批捕权是否与检察权存在必然的联系？民事、行政公诉权应当归属公诉权还是诉讼监督权？检察侦查权的管辖范围是否应当进行必要的调整？检察机关是否应当行使司法解释权？等等。本文旨在介绍研究方法，对于具体问题并未作深入的分析，希望对从事检察理论研究工作的同仁有所助益。
一、功能与功能分析法
功能分析法一般指社会科学用来分析社会现象的一种方法，是社会调查常用的分析方法之一。它通过说明社会现象怎样满足一个社会系统的需要（即具有怎样的功能）来解释社会现象。 “功能的概念是指属于总体活动一部分的某种活动对总体活动所作的贡献。” 或者说，“功能是指社会制度对社会需求的贡献”，“功能分析法的主要工作是描述社会制度和社会需求之间的关系。” 功能的基本分类中，除了整体功能与局部功能、基本功能与辅助功能之外，还有以下分类：
（一）正功能、反功能与非功能
“正功能即有助于一体系之顺应或适应，而为我们观察到的后果；反功能即削弱一体系之顺应或适应，而为我们观察到的后果；在经验上也可能有非功能之后果，即与我们所考察之体系无关的后果。” 值得关注的是“非功能”对于研究法律现象的意义。所谓法律的非功能，主要有三种情形，一是法律规定游离于社会生活之外，既无正功能也无反功能，主要是针对那些既不算违法，也不算合法的“中性行为”。二是法律在制定时预期有正功能，但运行过程中却呈现着非功能的状态。如《人民检察院组织法》第3条第2款规定，“…检察委员会…如果检察长在重大问题上不同意多数人的决定，可以报请本级人民代表大会常务委员会决定。”在检察实践中由于没有执行而成为非功能，甚至可能被用于推卸责任而变成反功能。三是由于立法技术上的偏差导致法律规定不能发挥功能。《刑事诉讼法》中关于证人出庭的规定可以归属此类。非功能的法律又称为“多余的法律”和“无作用的法律”。 前者包括实际上不发生任何效果的法律及重复规定的法律。后者的产生原因有三：其一，立法者对于想要解决的问题本身诊断错误；其二，立法者治疗方式错误；其三，人民甚至执法者对于该法规的必要性及目的不了解； 其四，在民主体制中，某一利益集团只能争取到法律的制定，却无法谋求法律的实施。 非功能法律的存在是一种法律资源的浪费，也有损法律的权威，应当及时予以剔除或进行功能修补。
（二）显性功能与隐性功能
默顿认为，“显性功能(manifest function)是有助于系统的调节或适应的那些客观结果，这些调节或适应结果是系统的参与者所希求并知道的；相应的，隐性功能(latent function)则是那些既未被希求也未被认识到的结果。” 法律的显性功能和隐性功能基本上是根据法律后果同法律目的是否相符合，而从功能的层次分析角度进行划分的。这一功能分析法一方面有助于我们解释某些法律现象，如关于举证责任的规定隐含着诸如已清偿债务者由于没有索回借条而面临被再次求偿危险等反功能，但却因为利大于弊而为人们所容忍。另一方面也有利于在司法和执法过程中避免隐性的反功能，挖掘隐性的正功能，例如，《刑事诉讼法》废除收审制度的同时，为弥补对犯罪嫌疑人尤其是短期难以查证者进行有效人身强制的需要，允许将流窜作案、多次作案、结伙作案的重大犯罪嫌疑人最长拘留一个月后报捕，结果被公安机关滥用，背离了立法者的初衷，成为规避侦查监督的一个死角。可见，如果误以为法律有什么样的立法宗旨，就相应地肯定有什么功能，将使法律功能研究停留于表面化、理想化。法律功能研究应当有助于法学批评品格的培养。
（三）政治功能与微观功能
这是法律功能分析中的一种分类。“法律作为功能系统，其效用的正常发挥受内部和外部两方面因素的影响。” 相应的，功能也有内外之分。丹麦的乔根森把外部功能称为政治功能，主要指通过法律维持社会秩序、预防和解决冲突；把内部功能称为微观功能，即维护公民的平等、公平、正义等精神价值的追求。 将外部功能等同于政治功能有其一定的合理性。正如日本当代著名的法社会学家川岛武宜所说：“在社会的结构之中，法律命题是为政治权力所支配的。因此，在法律命题之中，必须或多或少地体现着一定的政治思想…通常总是带有政治色彩的。” 当然，也有学者不赞同掺杂“政治色彩”，认为“将法律规则的政治目的与法律规则的功能混为一谈，会造成严重的错误。” 笔者以为，对检察权的研究必须考虑政治因素，尤其是在我国法治化的初级阶段，否则将导致利益指向的偏差。这也是笔者考察政策要求下的检察权理想功能状态的原因所在。关于微观功能，体现了对个体自由与整体秩序的兼顾。或者说是对政治功能进行约束，形成功能的矛盾统一体，即通过法律功能回归社会并强调私权对公权的制约促进法治的民主化和民主的法制化。
（四）功能互惠与功能自主
美国批判社会学派代表人顾德诺在功能分析中预设了“功能互惠原则”(principle of functional reciprocity),认为功能存在于互惠中，任一结构若与其它某些结构进行互惠之功能交换，则此一结构就可能存续；结构之间的功能交换越少互惠性，则此结构或结构之间的确定关系越不可能存续。其次，他还提出了“功能自主” (functional autonomy) 概念，即一体系要素可以脱离体系而生存的可能性。认为体系之要素都拥有某种程度的功能自主，社会体系各要素都希望“维持其各别的界限”。或者说，拥有某种程度的功能自主的要素，将抗拒被充分或完全整合到较大之体系中。 例如，在功能模型设计中，对新功能模块特别强调与原功能体系的兼容性，尽可能实现资源共享。同时，又必须有独立的驱动程序支撑，即具有自主的功能。
二、检察权功能分析的现实意义
对检察权进行功能分析，其本身的功能体现在：第一，对国家权力的功能分解与结构分离使国家权力不仅作为整体存在，而且被具体化了。 对于具体化的检察权作为国家权力系统和法律制度系统中的子系统，唯有放在整体系统中进行考察才能得出科学的结论。而功能分析的“中心取向”恰在于此。 第二，要研究检察权的内在结构必须揭示其外在功能， 而对其功能的重新设定又必须从结构调整入手。在功能理论中，结构与功能是一对基本范畴，结构即系统内部各要素相互联系和作用的方式和秩序，功能是指系统与外部环境相互联系和作用过程的秩序与能力。 对于自然系统，结构是系统具有一定功能的内在根据，即结构决定功能；但对于人造系统，预设的功能目标决定了给予系统以相应的结构。 第三，关于检察权性质的研究不可避免地遭遇应然与实然的矛盾， 而功能分析法构建了一种介于抽象的综合性理论与具体的经验性命题两者之间的“中层理论”。 这与检察改革应当奉行的“相对合理主义”颇为相似。 第四，检察权根本性的功能是作为利益分配保障中的解决冲突手段之一。 检察权的利益指向一方面对其功能提出具体要求，另一方面构成对功能的制约。而在社会学中，评价法律的功能标准即平衡利益。 第五，克服检察权的异化现象需要进行专门的深刻的检讨，而功能分析法中关于“反功能”、“非功能”尤其是“隐性功能”的分类研究正是其特长所在。
综上，对检察权的功能分析，有利于对检察权进行准确定位，有利于由外至内，再由内至外地对检察权进行功能还原、结构调整和功能更新，有利于检察理论研究以及检察改革实践的相对合理化。
三、检察权功能分析的模式设计
（一）目标设定
职权是权限与权能的统一。 权限是职权中功能要素的总和，其中第一要素指明职权必须达到的目标，通称为职责，通过法律规定职权主体的作为得到表述。如《检察官法》第2章第6条规定，“检察官的职责：一是依法进行法律监督工作；二是代表国家进行公诉；三是对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查；四是法律规定的其它职责。”第二要素指明达到目标过程中职权运行的界限，由法律明示规定或隐含规定职权主体的不作为，或指明职权行使的时空范围和相关前提。检察权的界限方式主要是后者，如《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》的具体规定。权能是职权中保障功能实现的诸要素的总和，第一项是现行法律制度确实地给予职权运行以相应的法律上的力，它并不在职权规范中的行为模式部分体现出来，而是通过特定的制度设计存在。 如我国《宪法》规定，检察机关是国家的法律监督机关。第二项是优益要素，包括客观存在但较少见于法律规范的物质上的优益要素，如检察经费保障；以及职务上的优益要素，如《检察官法》第九条规定，检察官“依法履行检察职责不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。法理上的分解十分明晰，然而现实的状况是：检察权的权限不清，权能得不到有效的保障，处于职权落空和职权变态的尴尬局面。为摆脱困境提供方法是功能分析所要解决的首要问题。
关于权力的要素分解，也有学者概括为：权力的来源要素，权力的主体要素，权力的对象要素，权力的运行要素及权力的保障要素等。认为各要素均对权力的形成、运用起着牵制作用，在其中一个要素上构成约束就能形成对权力的制约。 相对于整体系统的调整，子系统的自我调节以及针对子系统构成要素的局部调整无疑是更加积极和建设性的，并且是更为可行的。因此，如何从检察权的内部结构上对检察权进行制约，是功能分析需要解决的另一个难题。
作为人大代表大会制度下与审判权、行政权并列的国家权力子系统，检察权的生存与发展必须遵循“功能互惠”和“功能自主”原则。即实现与立法权、人大监督权、审判权、行政权之间互惠互利的功能交换，并在提升对国家权力整体系统的价值过程中提升自身的独立价值与权威。否则功能的退化与肢解将很难避免。互惠与自主同样适用于检察权内部结构之间的相对独立与相互依存关系。同时，由于环境的复杂化以及形势的变迁，检察权必须具备降低环境复杂性的机制， 并进行适应性的变革以维持功能的有效性。 由此可见，为不断的功能更新服务才是功能分析的最终目的。
以上三方面问题并非孤立存在而是有机统一的，只不过是为了便于功能分析的模式选择作了相应的强调。接下来还需要确定一个分析的截面，(类似生物实验中供显微观察的活体切片)以准确地反映真实状况和进行横向的比较，并在一定的时空范围内预测其发展变化的趋势；再选择若干个细节，突出问题的关键环节和争议的焦点； 然后就是设计一套分析程序，着眼于正在完成的功能或要求完成却无法完成的功能，结合内在结构和外部环境进行解释， 逐渐深入地得出分析结论。
（二）模式设计
参照帕森斯对功能子系统的分类， 以及默顿的功能分析范式， 笔者设计了针对检察权的功能分析模式：(1) 确定分析对象，中心对象是我国现行法律制度下的检察权，比较对象是当代各国典型的检察权以及我国现行的审判权与侦查权，主要细节对象是刑事诉讼活动中的检察权；(2)推导功能的理想状态，包括我国现行法律制度设计的以及现行政策要求的两种检察权理想功能，即“法定检察权”与“设定检察权”；(3)考察功能的运行现状，比照理想状态，区分显性正功能、反功能、非功能以及隐性正功能、反功能，对各项具体功能产生的正效应、负效应、无效应进行深入细致的考评后，得出各项功能运行状况的总体评价；(4)评估与其它子系统的互动关系，包括审判监督对司法权威的维护，审判质量对公诉质量的导向，侦查监督对侦查活动的规范，侦查质量对公诉效率的促进，立案监督对行政执法活动的制约，财政与编制对检察权保障机制的制约，以及诉讼监督与人大监督的相互配合等方面，开发可供改进的空间；(5)提出最需要满足的功能保障条件，包括明示的法律支撑，领导权、人事权、财政权的相对独立以及检察官的素质要求；(6)完善自我制约和自我保障机制，包括检察权的优化配置，检察资源的合理调配，检察人员的分类管理等，实现各项功能的互惠共存，实现诉讼监督权对公诉权的制约是其中的重点；(7)模拟功能替代，对归属问题争议最大的功能如侦查权、批捕权进行替代，比较现行体制下替代前后的损益情况，确定替代的可行性；(8)填补功能空白，将在我国目前的诉讼体制中尚属空白的民事、行政公诉权纳入公诉权的整体范畴；(9)进行利益衡量，在预定功能的运作同作为职权利益指向的个体自由与整体秩序发生严重冲突且通过互惠原则无法调节时，通过利益衡平进行功能取舍及结构调整；(10)应对形势发展和环境变迁，如适应信息化、国际化、民主化等需求，形成检察职业共同体，弘扬检察文化，促进检察权各项功能与国际先进水平接轨；(11)改革成效的印证及合理的预见，结合各项检察改革的实际效果，提出应当归位、补足和减负的功能内容，为结构调整提供方向，完成相对合理的功能更新建议方案；(12) 要求分析者中立客观，即根据制度内各种类型的操作人员、制度外的观察者与监督者的直接感受和理性分析进行综合性判断，同时参照一般认可的公理性标准。 对本文而言，就是正确对待“三权分立”等西方法律思潮，借鉴国外的检察改革成果，汲取检察系统内外的各种观点，克服检察本位主义的影响，同时充分发挥检察实践经验的指导作用，激活源自检察系统内部的革新力量。 当然，限于文章的篇幅和笔者的研究精力，以上功能分析模式的内容和要求只能在本文中部分地得以落实。笔者也期望这一分析思路能够引起广大关心检察改革的同仁们进一步的研究兴趣，并展开充分的讨论，从而为检察权的全面更新也即检察制度的全面改革提供更丰富的理论资源。
如死刑犯生育权问题。对此，笔者曾撰文反对将获得精子与生育权相提并论。见拙文：《精子的外出自由》，《方圆》2002年第4期。
参见杨芳玲：《议会立法应注意的几种瑕疵》，原载于(台湾)《宪政时代》1990年第4期；文章摘要见《中国法学》1991年第1期，第124页。
参见付子堂著，前引书，第61-62页。
本观点是指导教师所提供的。他还进一步解释了法律在某些情形下仅仅作为利益分配的妥协，停留于立法层面而事实上不可能被执行。
Robert K.Merton，“ Manifest and Latent Function ”in Social Theory and Social Structure. N.Y.:Free Press,1968,P.74-91,105，转引自付子堂著，前引书，第21页。
徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第143页；
《论现代民法典的结构-功能模式》，《法学研究》1992年第1期，第70-77页。
史彤彪：《试论斯蒂格.乔根森的“多元论法学”》，《中国法学》1993年第3期；又见吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第14章。
川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第232页。
沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第18页。
参见付子堂著，前引书，第19-20页。
参见李琦，前引文。
美国社会学家默顿认为，功能论的中心取向是，以某一结构对于它所属的较大结构的后果来解释资料；参见付子堂著，前引书，第18页。
美国结构功能主义(functionalism)的理论大师帕森斯认为，功能是维持社会均衡的有用的适当的活动，是控制体系内结构与过程之运行条件。如果要了解任何一定的结构，就必须揭示这个结构在社会中所发挥的功能。参见帕森斯：《社会系统与进化的行动理论》；转引自宋林飞著：《西方社会学理论》，南京大学出版社1997年版，第97页。
参见邹珊刚等著：《系统科学》，上海人民出版社1987年版，第113页。关于结构与功能的对应关系，有的表述为分别从系统的内部和外部描述系统的整体性质。参见王雨田主编：《控制论、信息论、系统科学与哲学》，中国人民大学出版社1986年版，第502页。
本观点由本文指导教师提供。他特别指出：法律功能体系就是最典型的人造系统，以宪法为例，很显然功能设定在先且决定了相应的支撑结构；但是，当功能设定完成后需要进行功能更新时，结构调整决定了功能变更。
参见陈卫东、郝银钟：《应然与实然：关于侦检权是否属于司法权的随想》，《法学》1999年第6期。
参见付子堂著，前引书，第18页。
所谓“相对合理主义”，是指在一个不尽人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。如果不注意实际条件和多种复杂因素的制约去追求理性化，不仅难以奏效，而且还可能因为破坏了既成的有序状态而使情况变得更糟。因此，法治推进和司法改革只能采取一种渐进的、逐步改良的方式，反映在改革思想上，即为“相对合理主义”。参见龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第17-18页。
参见李琦，前引文。
参见付子堂著，前引书，第25页。
默顿特别指出，发现隐性功能是社会学知识的重大进步；而研究隐性功能恰是社会学者最能发挥所长的领域，也是社会学者在理论上最可能有所收获的研究领域。参见付子堂著，前引书，第29页。
详见李琦，前引文。
详见李琦：《论法律效力--关于法律上的力的一般原理》，《中外法学》1998年第4期。
参见方世荣：《论行政权力的要素及其制约》，《法商研究》2001年第2期。
德国当代著名的社会学家尼克拉斯.卢曼的“功能结构论”，视结构本身就是问题，主张探究结构形成的意义和功能，即建立系统与环境之间的界限，化约复杂性。他认为，系统的功能就在于如何在极度复杂变动的环境里，能够有效地求生存与发展。特定的系统必须发展出一套降低环境复杂性的机制。参见付子堂著，前引书，第19-20页。
迪尔凯姆说：“一种社会事实的功能应该永远到它与某一社会目的的关系之中去寻找。”“应当从社会现象对社会环境的关系来评价社会现象的有用价值，即我们所说的社会现象的功能。在社会环境引起的变化中，只有适合社会环境所处的变化才是有用的，因为社会环境是集体生存的根本条例。”参见〔法〕E.迪尔凯姆著：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第125页、第133页。
罗杰.科特威尔强调，对法律功能的分析并不直接着眼于社会现象的历史起因，因为功能本身始终在变化之中。他主张，一方面，可以从理论分析开始，细致描绘某一政治制度成熟化的社会作为一个聚合体而存在的诸先决条件，然后再把法律与这些具体的功能要求一一对号入座；另一方面，也可以从具体细节入门，直接以某一法律体系或法制史某一阶段中的诸法律细节为基础，从法制原则和法律制度的研究中推导出法律在社会中的作用。参见付子堂著，前引书，第29－30页。
日本当代社会学家富永健一赋予功能以解释性概念的特征。“所谓功能，是将系统的要素和多个作为要素集合体的子系统，或者说整个系统所担负的活动、作用、职能解释为与系统实现目标的系统适应环境所必须满足的必要条件相关时，对这些活动、作用等所赋予的意义。”参见富永健一著：《社会学原理》，严立贤等译，社会科学文献出版社1993年版，第162页。
帕森斯相信，任何行动体系都可以由四个功能类型或四种功能子系统来进行分析：(1)模式维持功能(Pattern maintenance)，确保系统内行动者表现适当的特征，处理行动者内外部的紧张；(2)整合功能(Integration)，即以系统规范为中心协调系统各部分之间的关系；(3)求达目的功能(Goal attainment)，指确定目标的优先顺序，并协调系统的资源来实现这些目标；(4)适应调节功能(Adaptation)，指系统对环境所强加的行动的条件的一种顺应，或者有积极的情景改造过程。参见付子堂著，前引书。
默顿的功能分析范式包括：(1)功能归属事项，即具有功能的有定论而且可以重演的标准化分析对象；(2)主观意向；(3)客观后果，需要建立各种后果的概念以及各种后果总和之净平衡的概念，即正功能、反功能和非功能；还需要引进一种概念区分，即主观目标与客观后果相符的情况和不相符的情况，即显性功能与隐性功能等；(4)明确功能助益对象，即明确功能所服务的单位，事项可能对某些个人和某些团体有功能，而对其它人和其它团体则有反功能；(5)功能需求，研究功能建立的必要条件；(6)履行功能机制，寻找能够满足功能的机理；(7)进行功能选择，注意对等功能或替代功能；(8)注意结构脉络或结构限制，找出结构的具体内容，一个社会结构领域诸要素的互赖，限制了变迁的可能性或功能的选择；(9)社会动态与社会变迁，指出社会发展的方向，特别是反功能的概念可提供一条研究动态与变迁的途径；(10)功能分析的效度，证实分析者所确定的功能；(11)意识形态蕴涵问题，要求排除主观因素，使分析尽量不受分析者意识形态的影响。参见〔美〕罗伯特.金.默顿：《论理论社会学》，何凡兴等译，华夏出版社1990年版，第137-144页。
参见龙宗智著，前引书，第21页。 |
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