以罚代刑是一种介于行政和司法之间的职权过错。在行政范畴内，以罚代刑是对行政处罚权的透支，即无权对应当追究刑事责任的严重违法行为进行处罚却排他性地行使了行政处罚权，结果造成行政处罚权的扩张以及行政责任的泛化，人为地提高了相关犯罪类型的刑事立案标准。在司法范畴内，以罚代刑是对刑事追诉权（即侦查权、逮捕权、公诉权）的侵蚀，即在刑事诉讼的前置环节上阻却了对犯罪行为的追诉，使得司法程序无法启动。因此，以罚代刑具有双重危害。行政处罚作为政府行政管理的重要手段，对市场活动的导向和调节作用将由于职权的不当行使而产生负面效应，造成不正当的竞争；在行政管理与刑事司法的交叉过渡中，以罚代刑是对犯罪的放纵，直接危及整顿和规范市场经济秩序活动的成效。
　　以罚代刑的主体包括依法行使行政处罚权的行政执法人员和依据法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的国家工作人员，范围相当广泛。可能发生以罚代刑现象的领域和环节同样具有普遍性。关于防治以罚代刑现象的重要性与紧迫性，从国务院《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的制定和执行可以充分地体现。笔者结合检察业务对以罚代刑的原因和对策分析如下：
　　一、以罚代刑现象的成因分析
　　从以罚代刑主体的主观方面分析，以罚代刑可以归结为滥用职权和玩忽职守两种形态。滥用职权属于故意作为，一般有徇私舞弊的动机。玩忽职守有故意不作为和过失作为两种情况，前者如行政执法机关负责人明知本单位存在以罚代刑现象却不予制止或纠正；后者如对涉嫌犯罪的立案标准缺乏准确了解而错误地界定进而以为不必移送立案只需行政处罚，或者由于对行政执法活动中可能发现涉嫌犯罪案件缺乏刑罚意识而疏忽大意没有移送立案。故意以罚代刑，情节严重的构成职务犯罪；过失以罚代刑，可以归咎于执法素质和业务水平低下，属于失职行为，但情节严重的同样构成渎职犯罪。
　　从行政处罚的审批方式分析，由于行政权本身不具有独立性，权力运作上又采取非公开的层层审批方式，从具体承办人、承办部门到分管领导各个流水作业环节都有可能遭受行政干预和社会干扰，也都有可能被徇私舞弊者利用来帮助违法者逃避刑事制裁。
　　从行政相对人的救济权分析，由于以罚代刑非法将刑事责任降格为行政责任，明显对行政相对人有利，相对人不可能不服并启动行政复议或行政诉讼进行救济。由于救济权对行政权具有制约作用，从这层意义上讲，相对人救济权的放弃使得以罚代刑事实上产生了终局性结果，造成行政处罚的自由裁量权极度膨胀，排除了刑事追诉权。
　　从以罚代刑被揭露程度分析，由于行政处罚是针对特定对象的具体行政行为，仅对特定对象产生法律效力；其中又多数涉及权钱交易，往往进行暗箱操作；在审批决定程序尚未规范地引入公开听证制度以及行政处罚结果并未实质性公开的情况下，不易被知情者以外的社会公众发现；而以罚代刑形式上表现为行政执法机关主动行使行政处罚权，容易造成违法行为已经受到惩处的假象；加上检察监督等各种监督制约机制的介入不足，结果造成以罚代刑虽然相对普遍存在，但真正被揭露和打击的只是少数，这也助长了以罚代刑者的犯罪欲望。
　　从行政处罚与刑事处罚的制度衔接方面分析，在国务院和高检的具体规定出台之前，对行政执法机关查获的涉嫌构成犯罪的行政违法案件如何向司法机关移送，缺乏明确的法律规定。前些年有的行政执法机关会同司法机关制定的一些规定比较简单、笼统，尤其是缺乏统一的案件移送标准，不能很好地适应当前移送工作的需要。导致执法实践中的移送立案工作长期处于无序状态，检察机关的立案监督也无法跨越公安机关的立案环节直接介入行政处罚的具体运作，事实上给以罚代刑留下了制度上的漏洞和可乘之机。
　　从行政执法管辖范围的广泛性和发展性分析，面对市场经济活动中层出不穷的新情况、新问题，尤其是一些新概念、新手段的违法犯罪行为，客观上也增加了行政执法的工作难度,使得行政责任向刑事责任过渡的界限不容易准确把握。这也是个别以罚代刑现象存在的客观原因。
　　二、以罚代刑现象的对策分析
　　如果属于执法观念和执法素质上的原因，过失地造成以罚代刑的结果，只能通过加强职业道德修养和执法业务学习得以根本解决。学习和实践中应当重点把握的就是移送涉嫌犯罪案件的条件，或者说是对所管辖的违法行为是否严重到应当以刑事责任取代行政责任作出准确的判断。这需要对管辖范围内可能涉及的犯罪类型的构成要件和立案标准进行深入的研究。主要内容是刑法中关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定。对照上述法律法规涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依法向公安机关或检察机关移送立案。
　　对于明知应当移送却故意不移送，以罚代刑的，属于检察机关职务犯罪查办和预防工作的重点内容。具体的对策主要有：
　　（一） 加强协作配合，强化监督制约
　　仅从立案监督环节上防止以罚代刑，对于行政执法机关不移送公安机关的情形无法有效监督。为了切实贯彻执行国务院《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，有必要在检察机关、公安机关、行政执法机关之间建立一定的联系协调制度。为了使联系协调制度得以全面充分的落实，即产生应有的约束力和合力，可以由在人大牵头组织。内容上以联席会议和移送备案制度为主。备案体现在行政执法机关向公安机关移送立案的同时向检察机关备案，公安机关在决定不予立案时向检察机关备案。建立联系协调制度后，可以引导提高行政执法机关发现涉嫌犯罪案件的能力。对于把握不准是否应当移送立案的违法案件，在协调沟通中可以获得正确的法律适用，并在实践中形成统一平衡的具体标准，对同类的情形遵照统一的移送条件。人大监督与检察监督共同介入行政执法机关移送立案工作，使立案监督向移案监督延伸，同时与人大对行政执法机关的工作评议及对行政执法机关领导人的述职评议等监督方式相辅相成。在联席会议的成员单位中，公安机关具有行政执法机关的性与部份司法机关的职能，在接受其它行政执法机关的移送立案与内部的移送立案方面表现出双重属性，既可以对行政执法机关的移送工作进行指导，以可以自觉地接受检察机关的立案监督。新闻监督部门也是行政执法机关，作为联席会议的成员单位可以充分发挥新闻监督的功能，通过提供线索和揭露违法事实，可以提高人大监督与检察监督防治以罚代刑的针对性和实效性，形成对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件工作较为完善的监督体系。
　　（二）转变侦查模式，实行以事立案
　　面对加入WTO等新形势下职务犯罪呈现的新特点，最高人民检察院日前推出六项改革措施。其中第五项规定：“在立案方式上，依法规范以事立案。”所谓以事立案，是指人民检察院依照刑事诉讼法关于案件管辖的规定，对于发现的犯罪事实，或者对于报案、控告、举报和自首的材料，经过审查认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，但犯罪嫌疑人不能确定的案件，依法作出的立案决定。以罚代刑情节严重构成职务犯罪的，犯罪结果即以行政处罚代替刑事处罚已成事实，是犯罪构成的要件。这一特点决定了这类职务犯罪的侦查工作往往是由果探因，由原因定责任，再由责任确定具体责任人。检察机关根据经举报或自行发现的以罚代刑犯罪事实，以徇私舞弊不移送刑事案件罪或其它罪名立案启动侦查程序，在侦查过程中进一步发现犯罪嫌疑人及其它职务犯罪事实。以事立案使侦查手段和措施及时、合法出手，有利于依法、迅速、及时地打击职务犯罪，有利于加大打击力度，有利于隐蔽侦查意图，减少和排除办案中的阻力和干扰。对事不对人，抓到证据再抓人，既有助于办“铁案”，又可以有效克服侦查手段相对落后的局限。因此，可以预见以事立案的侦查模式对查办以罚代刑中的职务犯罪工作将发挥积极的促进作用。
　　在加强对行政执法机关进行外部监督的同时，加强行政执法机关的内部制约同样重要。其中最的效的就是对行政处罚普遍适用公开听证程序并对行政处罚的具体违法事实及处罚结果进行分类公开，以便于行政相对人进行横向比较。行政处罚的程序和结果公开不仅有利于接受监督，对于排除对行政执法活动的各种干扰也具有现实的意义，可以由内至外地克服以罚代刑。