| 中国法理念纲要续二 |
更新时间：2002/10/24 7:09:14 来源： 作者：dwater 阅读134次 |
五 部门法分类标准的演进—突破建立在以利益关系为法律本体基础上的、起源于传统民事法律关系形式主义定式的束缚，把特定自由冲突下的对立统一的权利义务关系作为部门法构建的基本单位
本体是个借用的概念，在法哲学里指法律规范据以产生的事实因素。传统的观点认为因为经济关系是决定力量，所以经济关系是法的本体，利益是其表现形式。本文认为作为社会基本矛盾的主要方面，生产方式决定的经济关系归定了法的性质及发展阶段，但不是该特定阶段具体的法的生成的直接的因素。因为一定的生产关系下的社会活动个体的自由是丰富多彩的，特定的历史阶段的经济关系决定了对自由冲突解决的总体的倾向，但不是具体的自由冲突本身，而具体的自由冲突本身才是法律规范产生的依据，即因为有具体的自由的冲突，才产生权利义务分配的必要，因此直接的冲突的自由才是法的本体。而所谓的利益关系是自由冲突的内因，它首先是一种社会主体的主观评价，所以它不是规范外在行为的法律的作用对象，而是法律规范的原因、主观的目标以及评价性的结果。我们的部门法划分标准起源于传统的民事法律关系理论，但又僵化了这一理论。由于民事法律中存在着法律上的权利、义务关系，又存在着当事人自由约定的权利、义务关系，前者由于民事自由的相互性，产生了表面上的在同一主体上的权利、义务的对应性，不同主体间的对称性，或对价性，而约定的交易的民事活动当然也以对价为基础的，这些都掩盖了法律作用的权利、义务关系的基本形式，即稳定的对立统一的矛盾关系。这种形式上的主体对应的关系模式被不恰当地运用到其他非私利益本位的部门法建构的后果是尽管有了相对正确的利益分析基础，如经济法，但在形式上却又背离这种分析，把法律关系建立在不相干的主体间，即在臆造的主体间讨论特定部门法的基本的自由的冲突，导致了主体与实际生活中内容的脱离。这种偏离的最好例证就是当今流行的行政法、经济法关系中的管理关系论。这两大部门法一直划不清界限的原因就在于这两大部门法的主流理论都是建立在对管理者与被管理者的关系的分析与建构上的。他们都被表面的联系迷惑了，都没注意到个别主体本源的民事活动，存在并生成相互的权利、义务的联系，同时对隐象的社会整体承担义务，而权力活动是基础于以上两大矛盾群类产生的实现权力意志的目的的国家行为，是权力行为主体首先对国家承担义务，所以传统的二元主体结构—国家、个体模式下，隐藏着三重的矛盾关系或者自由的冲突，即民事个体相互间、民事个体与隐象的社会整体间、权力活动（行使）主体与国家或隐象的权力归属主体间的直接的权利义务的联系；而由于一定的宪政体制下，权力本身来源于权利的集合的意思，所以本文认为权力本身与权利之间只有服从而没有冲突。所有法律规范都是权力意志的表达，权力及权力意志在规范所及范围内无所不在，不管是民事行为还是行政职能行为，都被国家权力看护着，只不过权力意志表达、作用的方式不同罢了。所以所谓的管理关系（平衡论也一样），实际上包含了两类规范，一是社会法作用的个体与社会或国家整体间的权利、义务关系，如经济法关系、社会保障法关系等，二是行政法作用的主要是行政主体的义务行为的行政法上的关系。国家或权力意志力是通过行政法规范的行政行为来实现社会法目的，完成法治目标的。因此以主体的自由为逻辑起点，以冲突的自由为本体的，对立统一的的权利义务关系就是法律关系的基本构成单元，即所有的部门法律规范都是应特定的自由的冲突的要求，以对立统一的权利义务为媒介，辅以一定的权力机器的作用，来实现调整的目的，即达到自由的秩序化。这个秩序的实现过程，符合矛盾运动的规律，具有逻辑的合理性，也反映了法律调整的客观性与规律性，使依法治国有一个科学的理论基础。只有这样理解，权力、法治才能成为被普遍认同和信仰的神圣，而职权行为的世俗化，又提升了这种认同，并且有利于增强国家、社会的凝聚力。从而特定的部门法都是建立在某种基本的矛盾的权利义务关系基础上的，这个基础正是我们划分不同法律部门的标准。
有观点认为行为是法的逻辑起点。此论的不足在于，首先、行为作为思想或理性意志的外在表现，不能完全概括主体的存在状况，即行为不能反应主体的持有或不作为或本身存在不受干扰的状态，其次、作为主体的人是首先由理性支配的，是内在的意志理性的自在自为与行为表达外化的二而一，行为只表达了外在性状的一部分，而自由却是内在思想与外在形式的统一，第三、矛盾的产生不仅是行为的冲突，更是意志理性的冲突。法律尽管不直接规范思想活动，但却是通过调整外在自由的冲突来最终影响主体的思想的。因为自由的普遍性，平等性，相互的自由必然产生边界，而没有约束的自由的边界是模糊的，是首先个体主观的自我确认，因此难免冲突，所以产生“定分止争”必要，所以本文认为应该把自由作为法的逻辑起点。当然这种自由也不是哲学上的那种主观符合客观的认识论上的自由，而是主体的具体的存在的任性的生活的自由；也不是那种纯粹理性的自由，而是一种浸透了世俗功利的经济人的实在的自由。至于张文显教授把权利、义务作为法的逻辑起点，那是一种误解。因为逻辑起点是蕴涵法律调整的基本矛盾的，而权利、义务作为表征实然性的法律秩序状况的基本范畴，是自由冲突的解决在法律上的反映，并且如果把权利义务作为法哲学的逻辑起点，则法的本体的概念就与借用的原意相去太远了。在这点上，持行为是法的本体观点的学者的批评还是中肯的，即权利、义务不是法哲学的逻辑起点，而是中项。
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