二， 问题本身
1， 立法现状
目前我国与房地产买卖有关的法律法规主要有《民法通则》、《合同法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》等。上述法律、条例的相关条款主要规范了两方面的内容，一是当事人的契约自由权，二是国家对物权的管理。前者是当事人间的相对权，后者是物权对世的绝对权，因为对世，所以要求可靠的公示，因此需要国家的强制。那么如何平衡契约自由与国家强制的关系呢？我们的上述法律、条例由于制定者及立足点不同，制定的时间、条件、环境不同，用语语境不同，所以并未有很好的衔接，从而产生立法上的空白、模糊以及立法精神上的冲突。
2， 司法实务与制度选择
好在中国特有的司法解释制度解决了上述问题。最高人民法院在（1992）民他字第
8号《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》中将未办理过户登记的房屋买卖合同认定为无效合同。并且该解释至今有效。它扩大了无效合同的范围，强化了合同
形式对合同效力的影响，反映了我国理论界对此问题的传统倾向②，也使得国家权力对契约自由的管制达到了顶峰，以至于在《城市私有房屋管理条例》第九条第二款中出现了这样无法想象的法条：任何单位或个人都不得私买私卖城市私有房屋，尽管该条就立法语言而言，显得过于粗糙和模糊，但已经足以使权力封杀自由契约的效力了；而在新合同法颁布后，最高院通过施行了法释（1999）19号关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释，认为“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及他物权不能转移”，尽管该解释还是照顾管理权力的权威，使用合同登记的说法，使人得觉登记仍就是合同形式要件一样，有尤抱琵琶半遮面的感觉，但毕竟抛弃了以往登记生效的观点，开始区分合同形式与物权变动、物权公示的不同③，部分采纳了与原因行为分离、物权变动形式主义立法体例的观念，给有关房地产的契约自由有了初步的立身之地。
3， 作为本体的社会生活
正如本文开始的案例所显示的那样，生活是丰富多彩的。个人当事人间的合约可能就不是现房交易，其他如被动迁人将其未取得安置房出售与买受人订立的买卖合同、农村房屋的买卖、现房但房产证、土地证不全等。对于上述合约关系，现行法律、法规、条例不能给出明显确定的答案，司法解释也只是涉及了部分内容，如《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条第六款规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，如何理解该条款在合同效力上的影响？就涉及我们公证的证明范围。现在的做法好象都是不予受理，那么又如何看待本文开头案例中当事人自动支付违约金的制度事实呢？难道公证处能否定当事人间协议生效的事实吗？
三， 问题的讨论
1， 关于合同（契约）④的概念
作为协议或合意的合同是国内合同的最基本含义，《民法通则》第八十五条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”与《合同法》都在此意义上使用该概念 ；作为债的合同是合同的另一个表达意义，作为协议的合同是债发生的根据，而同时合同又是债权的形式⑤，即当事人之间的权利、义务关系，生活中经常在此意义上使用该概念，《美国统一商法典》也在此意义上定义合同：“合同指当事人依本法及其它法律规则达成合意所生全部合法债务”⑥；合同履行的意义上混用合同的概念是合同被使用的第三种意义，这是我国陈旧法制遗留的积习，前述的最高院（1992）民他字第8号司法解释就是该观念的反映，即把交付与登记作为合同的当然组成部分，产生“合同登记”的概念，并决定合同是否生效。
2， 合同生效中的合同
合同公证的当家用句就是“当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定”，后面是有关合同内容合法的法律根据，如《中华人民共和国城市房地产管理法》中的有关规定；而《民法通则》第五十五条是民事法律行为的生效条件，第一款是当事人的主体合格，第二款意思表示真实，第三款是内容合法。所以我们是在协议的意义上使用合同的概念的，即合同是两个以上法律行为的合意。
3， 转让的概念
《房地产管理法》第三十六条给出了房地产转让的概念：“是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为”，在这个概念中，该法所指向的房地产转移行为是通过买卖、赠与等合法方式进行的，也就是说订立买卖、赠与合同的行为并不是该法调整的范围。从法理上看，房地产买卖的合约行为是民事行为，它当然属于现在的《民法通则》的调整对象，而作为管理法它所关注的只能是涉及社会或国家一般利益的个人行为，在房地产买卖中就只能是有关对世的或排他的房地产所有权转移的交付行为。因此《房地产管理法》只涉及第三种概念意义上的合同，即它管理的是房地产权属登记，至于其第三十七条未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的规定，就只能是不予登记发证的意思，因为该条就没有相应的责任条款，如何指望管得更多？
4， 房地产转让登记的法理意义
合约产生债，债的履行创设新的物权。房地产转让登记的意义就在于在法律上正式承认物权的移转和一项新的物权的产生，并同时物权公示，使得受让人能够对抗第三人。所以非经登记，物权的移转并非当然无效，只是不发生对抗第三人的效力和不产生其他法定的产权效果，如正常的再移转。在有取得时效的国家，只要受让人公开、和平地完成占有时效，不管出让人的权利形式如何的不完备，经过最后登记，他同样能取得合法的物权。
5， 个人自由与国家强制
所有的问题归结到一点，就是国家权力能够影响个人自由的广度与深度究竟可以多大？在国家与个人的关系上究竟是个人本位还是国家本位？如果把人的存在及其自由发展作为国家存在及发生作用的目的与根据，显然上述问题的答案就清楚了。而我国是人民民主政治国家，那么如何进行制度选择也是不言而喻的。
6， 公证的本质
要应对前述问题，对公证的正确定位也是关键。因为公证处是行使国家证明权的机关，所以公证在平常人的视野中好像非同寻常地同国家、国家权力挂起了钩。实际上，首先公证的国家性只是一种形式。国家或政府有多种职能，基本的有阶级统治职能、社会管理职能、社会服务职能、社会平衡职能等⑦，公证活动作为一种中介服务，只是国家的一种社会服务职能的表现。因为生产、生活的跨越时空的发生及交往，而又存在事实上的地域、制度的隔绝，以及社会专业分工的不同，所以需要提供这样的一种服务，即满足当事人或第三方事实确证的需要,就需要国家这个社会的总代表来直接提供或组织、安排这样的服务。而权力是保证法律、国家职能实现的强制力，它只是公证制度存在的物质支持，而不是公证本身。所谓公证机构的公证权，只是一种公证服务的特殊资格，即是进行公证的专有权利，而不是公证权力。其次，公证是对具有法律意义的事实（包括法律行为、法律文书）的确证，行政是通过国家强制保证法律制度对人们的行为及事实影响、支配的有效性，司法是对法律上有争议的权利的确认，国家通过表现为物质力量的行政、司法权力来保证公证制度的运转及实现，但公证活动本身只是一种证明行为。所以公证本质上只是一种对法律事实的真实性的确证活动，是一种中介服务活动，国家性只是它的外部特征。

四， 问题的一点意见
从合约的有效条件到债的存在，再到契约履行，再到制度事实，我们分明看到权利的自由到自由的权利的活的轨迹；而物权登记作为权力意志作用世俗生活的国家制度，它的意义仅在于保证这种自由的更自由、更有效率。因为法治本身就是社会理性正义的国家强制，而它的尺度就是人的自由的释放。所以，最高院法释（1999）19号有关房地产登记效力的司法解释，才是我们法制精神的方向。以此为基础，作为对法律事实的确证的公证，就“安排交换于未来”⑧的契约，其任务也仅在于说明当事人的合意、主体资格及其非违法性，只要该安排是“经济人”间足够谨慎、合理就够了。你要管得更多，那你也只能被人抛弃，因为制度可以事实地存在，只要社会良心摆在中间。
重申一句，公证的本质只是对法律事实的确证。

二ΟΟ二年九月十六日

注释：
① 制度事实指包括并产生法律制度的，作为社会现实因素存在而且发生实际作用的规范的构成物。参见麦考密克、魏因贝格尔原著，周叶谦翻译：《制度法论》，中国政法大学出版社，1994年版，第1-8、135-139页。
② 参见王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社，1991年版，第308页。
③ 参见孙鹏著：《合同法热点问题研究》，群众出版社，2001年版，第214-218页。
④ 本文在同一意义上使用契约与合同的概念。
⑤ 参见陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社，1999年版，第56页。
⑥ Uniform Commercial Code,chapter1—201。
⑦ 参见施雪华著：《政府权能理论》，浙江人民出版社，1998年版，第187、188页。
⑧ 见麦克尼尔原著，雷喜宁、潘勤翻译：《新社会契约论》，中国政法大学出版社，1994
年版，第4页。