| 试论我国国家赔偿的归责原则 |
更新时间：2002/10/30 15:20:02 来源： 作者：王红建 杜心付 阅读1116次 |
试论我国国家赔偿的归责原则
王红建 杜心付
内容提要：本文首先通过对“归责原则”含义的界定，对我国行政法学界提出的国家赔偿应以“违法”为归责原则的观点，提出了质疑。然后，在分析、比较国外国家赔偿制度归责原则的基础上，指出了我国的国家赔偿应采用“无过错归责原则”。
关键词:归责原则 违法原则 过错原则 无过错原则
Abstract: The essay first questions the view that unlawfulness should be the base of the principle of liability in state compensation put forward by the administrative circle by defining the meaning of “liability principle “. Then suggests that the principle of no-fault liability should be adopted in China’s state compensation based on the analysis and comparison of the liability principle of domestic and foreign state compensation system
Key words: liability principle principle of malfeasance principle of liability for fault doctrine of no-fault liability
国家赔偿制度的确立是人类走向文明的标志，是人性尊严理念在制度设计上的体现。如何才能使尚显稚嫩的国家赔偿制度更为完善，已引起学术界的广泛关注。作为国家赔偿制度的核心问题——国家赔偿的归责原则更是理论界关注的焦点。然而，笔者却认为，学术界对国家赔偿归责原则的研究在某种程度上偏离了正确的轨道。笔者试从侵权行为理论的一般原理出发，大胆的对学术界相当一部分人认同的违法归责原则提出质疑，观点还不甚成熟，敬请各位学仁指正。
一、归责原则的含义
研究国家赔偿的归责原则，首先要搞清楚什么是归责原则。因此，在行文的开始，我们先讨论一下归责原则的含义。
国家赔偿，是指国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或履行职责，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益而造成损害，由国家承担责任的一种赔偿形式。也就是说，国家赔偿是由于国家的侵权行为，而由国家承担的一种赔偿责任。虽然国家赔偿在赔偿范围以及赔偿的标准上和民事赔偿有着很大的区别，但是，国家赔偿也是一种由于侵权行为而由国家承担的否定性法律后果。因此，这种赔偿责任也应遵循侵权行为的基本理论。
何为归责原则?在国家赔偿的理论研究中，有些人试图把这个问题与民事赔偿的归责原则相区别，结果，却弄巧成拙。其实，在民事侵权行为的理论研究中，归责原则是一个非常明确的概念。笔者认为，关于归责原则的含义，在民事赔偿和国家赔偿上并无二致。
“归责”(1mputatio、Imputation、Zurechnung)，在德国拉伦茨看来，是指“负担行为之结果，对受害人言，即填补其所受之损害”。 道茨奇则认为归责是指：“决定何人，对于某种法律现象，在法律价值判断上应负担其责任而言”。 台湾学者邱聪智认为：“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心”。 王利明认为：“归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生后，应依何种根据使其负责，此种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任”。
所谓“归责原则”，是指确认和追究行为人责任的根据和基础，这种被抽象出来的根据和基础，称为侵权行为的归责原则。就“过错责任原则”来说，侵权行为人承担责任的基础是其过错；就“无过错责任原则”来说，侵权行为人承担责任的基础是行为的危险性以及加害人的优势地位。也就是说，适用无过错归责原则的侵权行为领域不在考虑行为人的主观心理状态。虽然学术界对侵权行为归责原则的体系存在不同的看法，但是，无论是坚持过错责任的一元说，还是赞成过错责任和无过错责任的二元说，都是从行为人承担责任的根据和基础出发的。
为了准确把握归责原则的内涵，我们有必要探讨一下它与侵权行为构成要件的区别。归
责原则作为行为人承担责任的根据和基础，是立法者根据社会的需要而抽象出来的一套规则
体系，它并不是审判人员在具体案件中作出责任是否构成的具体规则。而侵权行为的构成要
件是指构成侵权行为的各种必备要素，是归责原则的具体化，是实现归责原则功能和价值的
手段。我们研究行为人的行为是否构成侵权，就是在归责原则的指导下，利用构成要件的理
论进行分析的。那么，侵权行为的构成要件具体包括那些因素呢?首先，就基于过错责任原
则所认定的侵权行为而言，有三要件(过错、损害结果、因果关系)、四要件(违法性、损害
结果、因果关系、过错)之说。主张三要件观点的人则认为过错中包含了行为的违法性，也
就是说三要件与四要件并无本质区别。基于无过错归责原则所认定的侵权行为，其构成要件
包括下述三个要素：违法行为、损害结果、因果关系。因此，归责原则和构成要件是不同的，
归责原则是核心、前提和基础，而构成要件是规则和具体化。
二、”违法”能否作为归责原则
在我国法学界有一种非常流行的说法：“国家赔偿依违法为归责原则”。 对于这种观点，笔者不敢苟同。“违法”能否作为归责原则是令人怀疑的。诚如上文所言：归责原则是侵权行为人对其行为承担责任的基础，这种基础或者是由于行为人的过错，或者是由于行为本身的危险性、加害人的优势地位。而违法是一切侵权行为的共同特征，是法律对侵权行为的评价。如果以违法作为侵权行为的归责原则，不但导致了已经形成的侵权行为归责理论体系的混乱，而且这也是不符合逻辑的。
根据一般的侵权行为理论，侵权行为的归责原则可以分为过错归责原则、无过错归责原
则和公平责任原则。 一切侵权行为的共同特征就是都有违法行为的发生、损害后果的存在
和违法行为和损害后果的发生二者之间的因果关系。在上述三要素都具备的情况之下是不是
行为人都要承担相应的赔偿责任呢?答案是否定的。如果在上述三要素都具备的情况之下，
侵权行为人都要承担相应的赔偿责任，那么，侵权行为的归责原则就变成了一元的归责形式，
就是无过错归责原则。很显然，如果所有的侵权行为都适用无过错归责原则，这不但不合理，
也是不现实的。所以，对大多数侵权行为来说，只有行为人有过错的情况下才承担责任，这
就是过错责任原则。还有一小部分行为，如果行为人不存在过错，但是法律又没有规定无过
错也承担责任的，那么对受害方来说是不公平的。为了对双方都能公平起见，于是公平原则
就应运而生了。
如果在职务侵权领域，树立一个违法归责原则，我们来分析一下其是否合理。诚如前文
所言，归责原则是行为人承担责任的根据和基础，或者说是行为人承担责任的判断标准。违
法是侵权行为的共同特征，是法律对客观行为的评价。申言之，违法性只是侵权行为的一个
构成要件。如果我们可以把违法性作为归责原则的话，我们也同样可以把损害后果，甚至把
因果关系作为归责原则，如果这样的话，原则也就不再是原则了。我想我们之所以没这样做
主要是基于我们对侵权行为归责原则理论的理解和遵守。根据我们已经形成的侵权行为归责
原则的理论，已经能够很好的解决了侵权行为的归责问题。而且，这一理论体系也是在借鉴
国际经验的基础上得来的。如果我们再树立一个违法归责原则，这不但打破了现有理论体系
的完整性，而且对指导实践活动也毫无裨益。
那么，究竟是什么导致了行政法学界坚持认为国家赔偿的归责原则是违法归责原则呢?
笔者试图努力的寻找一下原因，但是始终未能找到令人满意的结果。隐约感觉到也许是出于
以下几个方面的考虑：
1、 无过错归责原则的误解。
反对无过错归责原则的人大多认为：“实行无过错归责原则，一方面与我国的现实条件不符合，另一方面也将行政赔偿与行政补偿相混淆。” 笔者认为，这种结论是对无过错归责原则的误解所造成的。无过错归责原则并非是指不违法也要承担的一种责任，无过错归责原则也是以违法为前提的。因此，实行无过错归责原则既不会扩大国家赔偿的范围，也不会与由于合法行为而引起的行政补偿相混淆。
2、认为公私法应当加以区别。
有人认为，国家赔偿是由于职务侵权行为而引起的，因此在归责原则上，应与一般的
民事侵权行为有所区别。我们不可否认，公法与私法理论在某些领域存在显著的差别。但是，
在国家赔偿领域这种区别主要体现在赔偿主体方面，至于在有些方面的差别，如赔偿的标准，
这完全是由于国家赔偿制度的不完善所造成的。也就是说，公法与私法的区别并非是时刻都
存在的，有时候，二者是可以互相借鉴的。笔者认为，在侵权行为领域，职务侵权和一般的
民事侵权在很多方面都是可以相互借鉴和吸收的。正是基于这一理论基础，很多国家的国家
赔偿就规定在民法典中，适用与民事侵权赔偿相同的规则。例如，德国的国家赔偿与民事侵
权赔偿都适用民法典的规定。
3、认为违法归责原则具有很强的操作性
有人认为，国家职权的行使非常强调依法进行，如果职权行为违法对相对方造成了损害，
就有国家承担赔偿责任。因此，违法归责原则具有很强的可操作性。从表面看来，这似乎很
有道理。其实，这完全是实用主义的观点。在国家赔偿领域，违法性的确是判断国家是否承
担赔偿责任的重要条件。但是，我们需要明白在国家赔偿中，使违法性得以凸现的深层次原
因。仔细分析，违法性在国家赔偿中凸现的原因不外乎下述两点：一是我国的国家赔偿是无
过错归责原则。也就是说，正是由于我国国家赔偿的无过错原则，不在考虑行为人的主观心
理因素，因而使违法性要件得以凸现；二是履行公务的行为是违法性阻却的一个理由。在公
法领域，行为人履行法定的职责，虽然给他人造成了一定的损害，但是由于其行为的合法性，
而不承担赔偿责任。按照一般的违法性之判断标准，只要造成了他人合法权益的损害，就是
违法。但是，执行公务的行为却是违法性阻却的理由。也就是说，只要执行公务的行为符合
法律的规定，即使对相对方造成了损害，由于其违法性被阻却也不承担责任。例如，根据《中
华人民共和国刑事诉讼法》第61条的规定：公安机关对被害人或者在场亲眼看见的人指认
他犯罪的可以先行拘留。公安机关对符合这一条件的犯罪嫌疑人依法拘留后，如果被拘留人
是无辜的，国家也不承担赔偿责任。也就是说，只要执行公务的行为不违法，国家就不承担
赔偿责任。那么，公民的合法权益在这种情况下如何保障呢?这就需要完善的国家补偿制度
去实现。
三、国家赔偿归责原则的比较法视野
(一)过错归责原则的模式
所谓“过错责任”，是指当事人承担责任是由于其主观上具有故意或者过失，而不是其
对他方造成了损害。也就是说，即使对他方造成了损害，如果其主观上不存在故意或过失，
也不承担责任。
过错责任最先为罗马法所创，《十二铜表法》中第八表第十条这样规定了：“烧毁房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的，如属故意，则捆绑而鞭打之，然后将其烧死，如为过失，则令其赔偿，如无力赔偿，则从轻处罚”。《阿奎利亚法》对于侵害废止了同态复仇和人身处罚，一律采用金钱赔偿，同时在责任要件上提出了“不法”的概念，即非依法律的行为，包括了基于过失的行为。这是过错原则的雏形，学者将其称为过错责任原则的第一次勃兴。 伴随着中世纪罗马法的复兴，过错原则受到了普遍的重视。首先，大陆法系的各国民法典，如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等均确立了过错归责原则。在英美法系，15至16世纪，英国通过判例确认了过错责任，19世纪，英国已经形成了比较成熟的过错责任理论。美国法主要是按照英国普通法系建立起来的，在侵权行为法方面也基本吸收了英国的过失责任理论。
伟大的法学家耶林曾经谈到；“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，
其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。” 过失责任原则在19世纪的建立与发展，是人类文明发展到一定阶段的必然产物。19世纪的资产阶级民法理论，强调和尊重个人的意志和行为自由，为了保障个人的行为自由，保护自由竞争，确立了只有在一个人有过错的情况下，才承担责任的过错归责原则。个人在从事活动时经常会给他人造成损害，如果无论什么情况下造成损害都承担责任，必然会给个人的自由带来诸多的限制，从而妨害自由竞争。如果个人已尽其注意，即使造成对他人的损害，也可以免除责任，这样个人自由并未受到束缚。如果人人尽其注意，社会安全也会基本得到维护。于是，过错责任原则成为了19世纪侵权行为法的基本原则。过错责任原则虽然具有自身的局限性，但是，其在确定行为标准、预防损害发生等方面有着其他归责原则不可替代的作用。因此，其仍是当代各国侵权行为法所首选的归责原则。
国家赔偿作为一种特殊的赔偿责任形式，其归责原则是从民事侵权行为法中发展而来，
因此，过错责任原则也作为一种归责原则形式被国家赔偿所借鉴。
国家赔偿制度的建立是人类文明发展的产物，是“主权豁免”对“人性尊重”理念的一
种妥协。当然，这种妥协是有限度的，这种妥协并没有达到充分考虑到个人与庞大国家相比
的弱势地位，因此，过错归责原则仍是当代资本主义国家赔偿的主要归责原则。德国由于种
种原因至尽未制定统一的国家赔偿法，其关于国家赔偿的法律规范体现在民法典和相应的宪
法规范中。根据德国民法典第276条第一款第二项，职务责任是过错责任，以公务人员的故
意或者过失为必要条件。只是为了减轻受害人的举证责任，在具体案件中只要证明公务人员
的注意水平没有达到必要的认真水平就够了。 法国的国家赔偿实行过错原则为主，无过错
原则为辅的归责形式。法国的国家赔偿法把公务员的过错行为划分为两种不同的形式，即公
务过错和个人过错。个人过错公务员个人承担赔偿责任，由普通法院管辖。公务过错和双重
过错国家承担赔偿责任，由行政法院管辖。 英国不承认无过错责任，国家侵权行为的构成
以故意或过失为前提。公务员所为的裁量行为，如果不存在过失，国家不负赔偿责任；如果
存在过失，国家一般应当承担赔偿责任，除非法律规定过失裁量可以免责。美国的国家赔偿
也是以过错责任为其归责原则。
(二)无过错归责原则模式
所谓“无过错责任”，是指无论行为人有无过错，法律规定应当承担责任的，行为人对
其造成的损害都应当承担责任。
西方资本主义的迅速发展，一方面对物质文明作出了巨大的贡献，另一方面也导致了
工业灾害的频繁发生、交通事故巨增、公害严重了人们的生命财产、安全。人们在探求一种
比过错原则更为严格的法律政策对受害者进行保护。首先，通过“举证责任”的倒置来加强
对受害人的保护。接着，无过错责任原则就应运而生了。过错责任原则的“无过错就无责任”
体现了古典自由主义的自然法哲学思想。无过错责任的“无过错也赔偿”体现了追求实质正
义的社会连带法学派的法哲学思想。无过错责任原则首先在民事侵权行为领域中确立，法国
民法典第1385条：动物的所有人，或者牲畜的使用人，在使用的时间内，对该动物或牲畜
造成的损害，不论该动物或牲畜在其管束下，还是走失或逃逸，均应负赔偿责任，则是无过
错责任原则的体现。德国民法中关于产品质量损害赔偿、环境污染的损害赔偿也在一定程度
上体现了无过错责任原则。我国《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规
定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
无过错归责原则在国家赔偿领域的确立是非常曲折的。至今，只有极个别的国家确立了
无过错归责原则，还有一部分国家只是在国家赔偿的部分领域实行了无过错归责原则。瑞士
是实行无过错归责原则的国家。1900年的瑞士《国家民事责任法》确立了国家赔偿制度，
这个国家赔偿制度实行的是过错责任原则，这就把大量的违法但没有过错的公务行为排除在
国家赔偿之外了。为了增强对公民的保护，瑞士联邦在1958年3月14日通过了《联邦责任
法》，实现了从过错责任原则到无过错责任原则的过度。 有人认为，瑞士的国家赔偿实行的
是违法归责原则，其实，这完全是一种误解。法国的国家赔偿的部分领域实行无过错归责原
则。18世纪下半叶，法国也出现过在某些特定的条件下，行政机关即使没有过失也应对其
行为负责的情况。例如，1799的一个法律规定，行政机关由于执行职务对任何人造成的损
害，都负有赔偿的义务。20世纪以来，特别是1944年以来，法国最高行政法院以危险理论
为基础，建立起无过失的行政侵权赔偿的原则。危险理论的基本内容是：在一定情况下，行
政机关所为的行为即使没有过失，只要具有损害的结果，也须承担侵权赔偿责任。也就是说，
国家所为的活动即使是在无过错的情况下实施的，在某些情况下也可以构成危险。这种危险
如果被具体化，造成了他人的损害，那么只有国家对受害者承担赔偿责任才是公正的。根据
法国最高行政法院的判例，无过错归责原则在下述几类情况下适用：1、因职业危险所引起
的损害和私人协助执行公务活动时所造成的损害。2、因危险操作产生的危险。例如，在筑
路工程中，致使相邻地区的不动产受到永久的异常危险时所造成的损害。3、因拒绝执行法
律判决产生的危险责任。4、因立法产生的责任。
四、重释我国国家赔偿的归责原则
我国《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、
法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。正是基于
这一条的规定，很多学者得出了我国国家赔偿的归责原则是违法归责原则。诚如前文所述，
违法是一切侵权行为的共同特征，职务侵权当然也不例外，从这一条的“违法”二字就得出
国家赔偿的归责原则是违法原则是不符合逻辑的。也许有的人会说，这里的“违法”二字有
特殊的含义，例如，在刑事拘留中，只要被拘留人符合被拘留的条件，即使被拘留人是无辜
的，国家也不承担赔偿责任；还比如，在行政执法过程中，只要行政主体遵守法律的规定，
即使侵犯了行政相对方的合法权益，国家也不承担赔偿责任。国家不承担赔偿责任的原因是
由于这一行为的违法性被阻却，因其不具备侵权行为的构成要件而不承担责任。我们并不能
由此得出国家赔偿的归责原则是违法原则。
笔者认为，根据现行的《民法通则》和《国家赔偿法》的规定，我国国家赔偿就是无过
错归责原则。早在1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民
共和国民法通则》的第121条就规定到：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵
犯公民、法人的合法权益的，应当承担民事责任。结合《国家赔偿法》第二条的规定足以可
以认定我国国家赔偿的归责原则是无过错归责原则，因为，在这两条关于国家赔偿归责原则
的概括性条款中，都没有要求行为人有主观过错。
笔者认为，我们之所以要确立无过错归责原则，主要是基于以下几点考虑：
1、无过错归责原则是国家赔偿归责原则发展的方向。
国家赔偿制度自产生以来，在不断的发展、进步。其进步不凡表现在赔偿的标准、范围
等不断的扩大，但更为明显的是无过错归责原则在有些国家或者在有些国家赔偿范围内的部
分确立。无过错归责原则从保护弱者的角度出发，以达到社会整体利益的均衡，体现了社会
化大生产条件下的公平、正义观。国家赔偿中的赔偿主体与受害人相比，其力量非常强大，
因此，在国家赔偿中更应该适用无过错归责原则，使受害方的利益得到充分的保护。虽然，
在目前的国家赔偿中大都未采用无过错归责原则，但笔者相信随着主权豁免理论的衰落，尊
重人性理念的张扬，无过错归责原则是今后国家赔偿归责原则发展的方向。
2、无过错归责原则与过错归责原则相比更能体现人性尊严的理念。
在认定侵权行为的构成要件上，基于过错原则的侵权行为与基于无过错原则的侵权行
为相比，多了“过错”要件。也就是说，如果赔偿请求人不能证明行为人有过错或者赔偿义
务人能证明自己没有过错，受害人都将得不到赔偿。而如果适用无过错归责原则，无论行为
人是否有过错，受害人都将会获得救济。因此，在体现国家对人性的关怀上，无过错归责原
则更为可取。
3、无过错归责原则取代违法归责原则，使国家赔偿的归责原则能真正成为归责原则，
与侵权行为法的基本理论相和谐。
违法只是侵权行为的一个构成要件，这一要件只有与归责原则和其他要件相结合才能确
定行为人是否承担责任。因此，考虑到与侵权行为基本理论的和谐，有必要对我国国家赔偿
的归责原则重新认识，确立无过错的归责原则模式，让归责原则名副其实。我们不能出于实
用主义的态度而把违法要件作为归责原则，这样做虽然从表面来看比较方便，但是这种表述
方式却与侵权行为的基本理论相违背，使归责原则失去了其应有的含义。
[台]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册，台湾1987年版，第272页。
参见Deutsch,(Czurehnung und Haftung im Zivil Reeht),S．33．转引自王利明著，《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第17页
邱聪智：《庞德民事归责理论之评介》，载《台大法学论丛》第11卷，第2期，第277页。转引自王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第17页。
王利明著；《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第17页。
张步洪：《行政侵权归责原则初论》，载《行政法学研究》1999年第一期。
当然，对于侵权行为的归责体系理论界有一元、二元、三元的划分方法，但通说一般是这样认为的。
皮纯协主编：《行政法与行政诉讼法》，中央广播电视大学出版社2000年版。第186-187页。
参见王卫国著：《过错责任原则、第三次勃兴》，第23-32页。
[台]王泽鉴：(民法学说与判例研究)第二册，第150页，台湾1979年版。
[德]哈特穆特•毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年11版，第631页。
周伟：《法国行政赔偿制度》载《比较法研究》1990年第4期，第26-33页。
胡建淼著：《比较行政法》——20国行政法评述，法律出版社1998年版。第449页。
周伟：《法国行政赔偿制度》载《比较法研究》1990年第4期，第26-33页。
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