| 试论犯罪前科制度的刑事立法化 |
更新时间：2002/11/8 15:43:41 来源： 作者：中国老大 阅读220次 |
试论犯罪前科制度的刑事立法化
内容提要：随着法律制度的健全和民主意识的提高，特别是人们权利意识的增强，予以前科制度何种法律地位已成为一个引人注意的问题。有人认为应将其纳入刑法体系，而更多的学者主张不将其纳入刑法典。笔者从前科制度纳入刑法典的客观必然性入手，指出，基于现代社会刑罚价值理念的转变和刑法民主性的需要，我们有必要设立以前科消灭为核心，以前科撤销为补充的前科制度。
关键词：前科、前科消灭、前科撤销
前科作为罪刑的记录，是一种对某人具有犯罪历史的证明，在西方国家又称为刑事污点。现代刑法和刑法理论认为，终身保留前科必然给犯罪者带来巨大的物质损失和精神损害，破坏犯罪行为人回归社会的刑罚价值目标的实现。因而许多国家如美国、日本、联邦德国及俄罗斯的刑事法律都设立了相应的前科制度。但是在我国，由于长期以来，过于重视刑罚的惩戒功能价值，而未能赋予前科制度应有的法律地位。随着人们观念的更新和思想的解放，特别是近些年来，现代民主政治的高度发展和市场经济的繁荣与健全，民主、公平、公正理念渐入人心，前科制度正以其特有的教育、感化及社会防卫功能悄然为人们所接受。当前，我国刑法正处于历史变革时期，前科制度能否为刑事立法所接纳，理应受到世人的关注。
一、设立前科制度的理由
笔者认为，我国应当把前科制度纳入刑法典，尤其是在当前民主、人权、公平、公正理念深入人心，而我国刑事制度又处于重大的历史变革完善时期，前科制度的刑事立法化是社会赋予我们法律工作者的历史责任，理由如下：
1、是当前社会现实的客观要求。从当前社会治安的角度来看，虽几经"严打"，社会治安形势有所好转，但犯罪率特别是累犯罪率和再犯罪率居高不下，有的地区竟高达74%。"二进宫"、"三进宫"、"四进宫"者屡见不鲜。究其原因，我们不能不说终身保留前科是一个重要因素。作为一种犯罪历史的证明，终身保留前科不仅导致名誉的损失，更重要的是权益的丧失、资格的限制，从而为犯罪者的生存带来巨大的困难，使相当一部分犯罪者认为犯罪是一条不归之路，只有继续犯罪才能生存，少数人甚至认为只有重新回到监狱，才能生存下去，才能避免社会的伤害，这也是犯罪者的宿命。这样便导致犯罪者出狱后重新犯罪的恶性循环。这与当前维护社会长治久安的目的是相矛盾的。
2、是我国刑事政策的内在要求。刑事政策是刑法的灵魂和核心，而刑法则是刑事政策的条文化和定型化。因此，刑事政策对于刑法的发展具有直接的指导意义，而且刑事政策总是基于一定的犯罪态势提出来的，并根据社会发展与犯罪变化的实际情况，及时地进行调整与矫正。长期以来，我国更注重的是刑罚的惩戒功能，而忽视了其教育感化功能，然而，民主社会的发展对此提出了严峻的挑战。为此，我国逐渐实行惩戒与教育相结合以教育感化为核心的刑事政策，认为刑事惩戒是手段，通过这一手段达到教育感化犯罪行为人才是目的。特别是近年来，党中央及各级政府极力主张社会治安综合治理，通过设立各种制度，遏制并预防犯罪，从而达到长治久安的目的。这样，一方面为人们接受前科制度廓清了思想障碍，开拓了容纳的空间；另一方面也表明这样一种观点：刑事惩戒并非万能，因而在客观上需要在刑事惩戒以外，寻找其他制度来预防犯罪，以弥补其不足。而前科制度正是以其独特的教育感化方式，改变犯罪行为人的恶性，使其回到正常的社会生活轨道，从而达到预防犯罪，维护社会秩序的目的。这正好符合我国当前的刑事政策的要求，恰恰弥补了刑事惩戒之漏隙。
3、是刑法民主性的客观需要。民主乃为现代社会之第一要义，也是刑法首要的立法取向和追求的价值目标，因而现代社会应加强对公民个人权益的刑法保障。但是，由于受国家、社会本位的传统思想的影响，我们比较注重对国家、社会利益的保护，而往往有意无意地在个人利益服从国家、社会利益的旗帜下，深化乃至某种程度上淹没了个人利益。从而忽视了对公民个人利益的全面、有效的保护[1]。在立法内容上，强调管理性、处罚性、对公民权利限制性方面的法律，而对于保障公民权利的行驶，对公权利的监督方面的法律相对较少，这种偏向在刑法中也有所表现，如终身保留前科等。这在一定程度上削弱了刑法的民主性。因此，应当树立刑法既是制裁法，又是保护法的观点，以保证刑法对社会适度合理的调控。而前科制度正是适应这一趋势而倍受各国刑法学者的青睐。现代刑法和刑法理论认为，终身保留前科必然给犯罪者的就业、就学、生活等带来许多困难，影响他们重新做人的信心，延缓他们回归社会的进程，甚至迫使他们重蹈覆辙，无怪乎犯罪者哀叹：犯罪是一条不归之路。因而进一步增强刑法的民主色彩，设立前科制度也就势在必行。
二、前科制度的法律内涵
前科制度有其存在的必然性，那么，要设立健全合理的前科制度又必须包含哪些具体的内容呢？结合我国所特有的法律文化，笔者以为，我国设立前科制度至少应包括以下内容：
1、前科及其刑法后果。前科在我国新刑法中并未使用，但在刑法理论中却是一个通行的刑法专业术语，即指由于法院因行为人实施犯罪行为而对其判处刑罚而造成的该人的法律地位。但何谓判处刑罚，目前刑法理论界存在不同意见：一种观点认为，刑罚种类很多，若被判处过刑罚就具有前科范围过宽，因此构成前科的条件是判处有期徒刑以上刑罚，且已执行完毕。另一种意见则认为，受有罪宣告即构成前科事实[2]。笔者认为两种观点各走极端，似乎过于偏激。根据新刑法第100条之规定："依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。"。这里所谓依法受过刑事处罚的人实际上为有前科的人，而这里依法受过刑事处罚，依照我国刑事法律，是指行为人的行为构成犯罪并经人民法院判处主刑、附加刑或缓刑的情形。由此可见，将我国刑法中的前科定义为由于人民法院因行为人实施犯罪行为而对其判处主刑、附加刑或缓刑而造成的该人的法律地位较为合适。而刑事司法中行为人受有罪宣告，但人民法院决定免除其刑罚的以及检查机关依刑事诉讼法规定而不予起诉的，都不认为有前科。前科的设立必然给犯罪者带来一定的民事、行政、刑事上的法律后果。本文着重论述其刑法后果。笔者认为，前科的刑法后果主要应为以下两方面：第一、前科是构成累犯的必要条件，即因实施故意犯罪而有前科又实施故意犯罪才构成累犯。第二、前科应作为定罪量刑的法定情节。
2、前科消灭制度。如若行为人一旦犯罪，前科这个阴影就终身相伴，而不论其改造情况如何，这是极其不合理的，也不符合设立前科制度的初衷的。因而，笔者以为设立前科制度必须以前科消灭制度为核心，以鼓励犯罪者痛改前非、重新做人，促进其改造及巩固改造成果，清除其内心阴影，卸掉前科这个精神包袱，从而减少再犯的可能性。那么何为前科消灭呢？所谓前科消灭即指受有罪宣告，并被科以主刑或附加刑的人在服刑期满之后，经过一定的期限未犯罪而被认为没有前科的法律制度。关于消灭期限的确定，笔者认为被判处主刑、附加刑或缓刑的，应分别适用不同的标准。（1）被判处主刑的，可根据犯罪者所施犯罪行为的性质和社会危害性程度做出如下规定：被判处剥夺或限制自由3年以下的，服刑期满后3年内未犯罪；被判处剥夺自由3年以上10年以下的，服刑期满后6年内未犯罪；被判处剥夺自由10年以上的，服刑期满后8年内未犯罪。（2）被判处附加刑的，则试用统一期限，即被判处附加刑的，服刑期满后1年内未犯罪。（3）被判处缓刑的，在考验期满未犯罪或未因违反本法之规定而被撤销缓刑。另外，前科的消灭不需要法院的专门裁决，也不需要任何证明这一事实的文件。只要符合上述规定，前科则自动消灭，与前科有关的一切法律后果均不复存在。
设立健全的前科消灭制度，还必须注意以下三个问题：1.关于同时被判处主刑、附加刑的前科消灭期限适用。笔者认为前科消灭制度是为促进犯罪者之改造而设，故而可选择适用消灭期限较长的期限，而不是累计相加。2.未成年人前科消灭期限的问题。鉴于未成年人的特殊性，未成年人的前科消灭期限应相对较短。借鉴国外立法，笔者认为以相应期限的三分之一较为合适，以适应我国有关"教育、感化、挽救"未成年犯的刑事政策。
3、前科撤销制度。前科制度是基于实现刑法价值目标及保护犯罪者合法权益而产生。因而，为能最大限度地鼓励犯罪者摒弃恶性、弘扬人性、激活刑法的教育感化功能。笔者认为应设立前科撤销制度，即如若犯罪者在服刑期满之后表现良好，则法院可以根据其本人的申请于前科消灭期限界满之前撤销其前科的法律制度。犯罪者作为刑事立法活动的直接指向对象，其对刑事立法的认受程度是刑事立法不可或缺的组成部分，对刑事立法的内在价值和工具功能的实现有着最直接的、关键性的影响。因此，刑事立法作为一种过程价值，也作为一种价值过程，其终极目标在于取得犯罪者的认受，从而达到其成功转化和回归。从这一意义上讲，前科撤销较之前科消灭更有价值，更能取得犯罪者对刑事法律的认受和最大限度地激活其良性、抑制其恶性，以期回归社会。
三、前科制度的立法构想
前科制度是刑罚执行制度之一，故笔者认为可将刑法第四章第八节改为第九节，而第八节设为前科专节。具体条文设计如下：
1 因实施犯罪而被判刑的人，自有罪判决生效之日起至前科消灭或撤销之时止被认为有前科。在认定累犯和定罪量刑是均应考虑前科。
2 被免除刑罚的，不认为有前科（被认为没有前科）。
3 有下列情形之一的前科消灭：
〈1〉被判处缓刑的，在考验期满未犯罪或未因违反本法之规定而被撤销缓刑；
〈2〉被单处附加刑的，服刑期满后一年内未犯罪；
〈3〉被单处剥夺或限制自由三年以下的，服刑期满后三年内未犯罪；
〈4〉被判处剥夺自由三年以上十年以下的，服刑期满后六年内未犯罪；
〈5〉被判处剥夺自由十年以上的，服刑期满后八年内未犯罪。
未成年人前科消灭期限分别为上述规定之三分之一。
同时被判处主刑、附加刑的仅选择适用消灭期限较长的。
4 在前科消灭期限内又犯罪的，前科消灭期限重新计算。
5 如果被判刑人在服刑期满之后表现良好，则人民法院可以根据其本人的请求在消灭前科的期限届满之前撤销前科。
6 前科消灭或撤销后，与前科有关的一切法律后果不复存在。
参考文献：
[1] 周振晓：《论我国刑法的修改取向》，载于《刑法修改建议文集》。
[2] 杨春洗等主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版第375页。
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