行政公益诉讼近年来为学术界所热切关注。学者们建言纷纷，力倡借鉴海外经验，在我国建立行政公益诉讼制度。 行政公益诉讼问题之所以被提出并受到重视，主要是基于：(1) 现代社会愈来愈依赖于政府来维护公共利益。人们对行政的倚重和政府权力自身扩张的特性，导致行政权的不断膨胀。政府失职或者滥用权力都必然侵害公益。如何设置相应制度以规制行政权，对于保障公益至为重要；（2）在我国，监督制度疏漏造成公共利益损害严重。法院乃专门司法机关，判断行政行为合法与否正是其特长，且行政公益诉讼在法治国家已普遍确立。而其他监督有其固有局限，如议会监督主要限于政治监督，经常性不足且难以启动。当下我国权力机关监督的实效性更有待提高，政府内部监督公正性则自不待言。因而，笔者也认为我国应确立行政公益诉讼制度。然而当前对行政公益诉讼的探讨似乎还不够系统，而如何进行具体的制度构造更是浅尝辄止。本文拟在其他学者研究的基础之上对上述问题作进一步探讨。
所谓行政公益诉讼简言之是指针对侵害公共利益的行政行为提起的诉讼。公益诉讼的核心问题之一是界定公共利益。 “所谓公共利益是指为某个民族、国家、阶级、集团所共同享有的政治经济利益。人总是在一定的社会中生活，脱离社会就无法生存。即使在阶级社会中，尽管有不同阶级不同的利益，但只要能共同生活在一个社会里，仍然有着公共利益。” 依据英美宪政民主理念，认为公共利益的基础是个人的利益，公共利益不是直接来自 “人民”,而是以复数的个人或私人（private individuals）为基础。大陆法传统中从实体角度界定公共利益，认为公共利益是受益者尽量广，对受益人生活尽量有益的事物。概而言之，公共利益是指不特定多数人的共同利益，而“非特定多数”(not-well defined)、“可辨识”( Identifiable)的多数共同利益。享有公共利益的主体包括全体人民，特定地域内的全部人或多数人，特殊人群，不特定的多数人（不特定的复数人）,不特定的个人。因而，行政公益诉讼即是为行政行为所侵害的不特定多数人利益而提起的诉讼，而非为特定人利益而为的诉讼。而为特定多数人的利益提起的诉讼，即使人数众多也不能称之为公益诉讼。
但问题是特定多数与不特定多数人的利益往往难以明确区分。法律经济学将公共物品理论用于界定公共利益,认为私人无法提供而又不可缺少产品或服务即为公共物品。至于何为公共物品，界限也并不明晰。而之所以许多学者从扩大原告资格的角度来论证公益诉讼，笔者以为正是为了避开这个问题。而决定行政纠纷能否为法院所受理，还要取决该争议是否属于法院的受案范围，因为受案范围是原告资格的前提，或者说是原告资格的属事因素。而当前我国，受案范围则受诸多限制。比如抽象行政行为，“对不特定人、不特定事、对后发生法律效力并且反复适用”的特征决定了它更可能侵害公益，但因不属于受案范围也不能对之提起诉讼。再者，公益诉讼对于起诉条件的要求极尽宽泛，因而相当一部分人担心会造成滥诉，应设置相应限制。而且在许多国家（地区）对于提起公益诉讼也均设置了起诉时机方面的限制。总而言之，能否使损害公益的行政行为受到司法审查，要取决三个方面的要素：（1）是否具有原告资格；（ 2 ）是否属于行政诉讼受案范围；（ 3 ）是否符合起诉时机要件。因而，应从三个方面综合考查公益诉讼问题。

一、行政公益诉讼与原告资格

侵害公共利益行政行为的根本特征是侵犯不特定多数的权益，对起诉者来说，他所受到的权益损害影响只是众多人中的一小份，可能微不足道，甚至从法律上讲，没有任何影响，纯粹是为了公共利益。而按传统原告资格理论，起诉方必须与纠纷有足够的利益关系方能被认可为原告。因而要使侵害公益的行政行为受到法院的审查，解决一个核心问题起诉者是否享有原告资格。
行政诉讼法发展的一致趋势是放宽甚至取消原告资格的限制，使得行政公益诉讼得以进入法院。在美国，由于以前狭义、严格的原告资格概念不能充分适用当今保护公共利益的需要，所以在司法实践中逐步摆脱了法定权利损害标准，发展和确定了“事实不利影响”的标准，即只要相对人的利益受到了行政行为的不利影响，其就具有了原告资格，而不管这种利益是否有特定法律的直接规定。这样，一般纳税人、管理决定直接涉及对象的竞争者、普通消费者、环境利益人都可以成为司法审查诉讼的原告，取得司法审查诉讼原告资格。甚至 “任何人”（any person ）都可以提起司法审查。总之，在美国的影响下，许多国家在原告资格方面不断放宽，使主张公益的诉求为法院所接受。
我国《行政诉讼法》第二条规定的是“侵犯”公民、法人或其他组织的合法权益，与“影响”公民、法人或其他组织合法权益相比，对象是比较窄的、直接的， “侵犯”对象基本上限于行政行为的直接作用对象。最高法院98条司法解释第十二条：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”的规定 “借用第三人的概念规定利害关系人的原告资格” “对于纠正作为原告必须是行政机关行政管理对象的错误观点具有一定意义” 。但“法律上”明显又是一种限制性的修饰语。而实际上与具体行政行为有事实上的利害关系或可能有事实上的利害关系，也应有起诉资格，勿须“法律上”的利害关系。
实际上，所谓公益诉讼与原告没有利害关系也只是相对而言，大部分所谓公益诉讼的原告可以说既是为公益也是为自己利益而诉，只不过这种利益较为间接且是与不特定多数人共同享有，只是众多人中的一小份，可能微不足道。 例如，环境污染的受害者及其他环境利益享有者（消费者）当然与环境（市场管理）行政行为有利害关系，甚至纳税人诉讼也可以作此宽泛理解。中国公民、法人或其他组织承担着缴纳税和费两种公法义务，另外还存在大量公有资产。纳税人有义务纳税，政府有义务依法律使用税款，纳税人缴纳税款根本上是为了纳税人服务。因此从这种意义上来讲，使用公款开支和纳税人有足够的法律上及事实上的利害关系，只不过这种利害关系非常间接且与不特定多数人共享。因而，对于贪污、浪费或挪用公款或公物私用等违法处分税或费及非法处置公有资产行政行为，纳税人或缴费人应有资格提起行政诉讼。 但是，通过扩张解释利害关系来确认纳税人的原告资格尚较为勉强，难为我国当前一般观念所接受 。法院由于种种因素也更多采取消极保守的态度。因而，应在行政诉讼法中明确规定公民为维护公共利益，可针对无关自己权益的违法行政行为提起行政诉讼。这也是海外许多国家或地区的做法 。
从经济学的角度来看，对侵害公益的行政行为提起诉讼从本质上来讲具有公共产品的特性，其效用无法排斥那些不为此物品付出成本的人享用且往往花费成本较高。因而，在“搭便车”心理的作用下，个人往往不愿起诉。而且私人的力量有限而取证、起诉往往要花费其难以承受的成本，个人往往也无力提起公益诉讼。所以，需要有其他主体也享有提起公益诉讼的资格，它们主要是公益性社会团体和检察机关。
(一)社会团体的原告资格
当一个地区、一个阶层、一个行业所有人或大部分人，都因行政行为受到损害时，代表这个地区、这个阶层、这个行业的团体，如消费者协会、环境保护组织等社团能否取得原告资格，请求司法审查呢？因为它们往往只是其职责与被诉行政行为有相关性而不是行政相对人。我国当前的行政诉讼理论及实践都没有确立这一制度。但不论是从我国依法行政的实践来看，还是从世界行政诉讼的发展趋势来看，都应承认社团的行政诉讼原告资格。社团的主要功能是对成员利益及社会公益的维护，以及对政府活动的参与和监督，有责任执行本社团的宗旨，维护与之相关的公共利益。而且与个人相比，社团对与本团体相关的公共事务更为熟悉、了解，人力、物力往往更为充裕，因而社团的介入比个人的参与更能产生强大的效应。因此，应当允许社团作为原告提起公益诉讼。
根据行政诉讼在世界各国的实践来看，已有许多国家通过立法和判例赋予社团提起行政诉讼的资格。“现在美国法院已承认保护自然资源、风景、历史文物的公民团体具有原告资格；承认环境保护组织具有请示审查修建高速公路决定的原告资格；承认公共福利社团有代表一切具有生命、健康、享受自然资源等权利的人提起反对核爆炸决定诉讼的原告资格；承认环保组织有请示审查农业部长不采取措施限制剧毒农业药使用行为的原告资格；承认公民团体有请求审查城建规划的原告资格；承认地方资源保护组织有请求审查国有森林采伐决定的原告资格等等。” 台湾地区则在修订后的《行政诉讼法》第三十五条明文规定，“以公益为目的之社团法人……得为公益提起诉讼”当然，社团提起诉讼提起公益诉讼原则上应针对与其职责相关的行政行为，如社会环境保护组织只能影响公众环境利益的行政行为提起诉讼。
（二）检察机关的原告资格
就检察机关的性质和地位而言，检察机关最适合提起行政公益诉讼。检察机关自诞生之日起，就以公益代表者的面目出现。勃瑞威尔大法官宣称，“无论何时被指控的违法行为影响到整个国家利益，涉及到宪法要求国家关心的事务，或涉及到国家有确保全体公民的共同权利的义务，”美国联邦总检察长都有权提起各种诉讼 。法院认为，国会为了保护公共利益，可以授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查。如果在英美国家对检察机关代表公益提起诉讼奉行的是敌对模式（battle model），怀着警惕态度，那么在社会主义国家奉行的则是极端的信任模式（family model）。因而在我国由检察机关代表公益的提起行政诉讼在理论上不成问题。
而且，检察机关享有充足的人力、物力、财力，在实力上可与行政机关相抗衡；且通过行使公诉权追究有关违法行为，维护公益正是检察机关的职责和特长。这正是制度经济学上的一条基本原理，即由国家的基本职能是提供公共产品，由它来提供要比私人往往更为有效。在我国，在极左的“唯专政论”的影响下，检察机关长期以来成为单一办理刑事案件的“刑事检察院”，这是行政公诉制度缺失的主要原因。另外，《行政诉讼法》第六十四条对人民检察院抗诉权的规定也从侧面印证了检察机关行政公诉权的正当性：行政抗诉实际上同样是由检察机关所启动的对行政行为进行审查的行政诉讼程序。另外，检察院的行政公诉，能否最终产生相应效力，取决于作为独立第三方的法院的裁判，不致于检察权侵夺行政权。而且在我国实践中，行政公诉也不乏实例。
对于个人、社团及检察机关提起行政公益诉讼间如何协调、衔接，有人认为只能由检察机关提起，或有民众先向检察机关提出，再由其向法院起诉 ；也有人则认为不能由检察机关提起，只能由民众提起 。笔者则赞同无论检察机关还是民众都有权提起的观点，只能由检察机关提起显然忽视了检察机关不作为的情形下诉讼将无法启动的问题。

二、行政公益诉讼与受案范围

针对侵害公益的行政行为提起的诉讼能否为法院所受理，还要看该行政争议是否属于行政诉讼的受案范围。从这一意义上来讲，受案范围是原告资格的前提。法治发达国家规定行政诉讼受案范围，一般采取的是列举排除式加概括肯定式，即先通过立法判例确定不宜受理审查的行为，然后规定其余的所有行政行为或者分法争议均属于法院和审查的范围。这样就能够较全面地将纳入司法审查范围之内。 在法国，从实质意义的标准来看，已经超出形式意义上的行政机关行为的范围，把立法机关、司法机关中的行政行为，甚至特定的涉及公权力因素的私人行为也纳入行政法院管辖范围。实质上行政机关的行为除了政治行为除之外几乎都可以受到行政法院以及普通法院的管辖。 从美国的《联邦行政程序法的规定》来看，一切行政行为均属于司法审查的范围，只有在法律规定的例外情况下，即成文法排除司法审查和行政机关行使自由裁量权。但实践中法院往往在权衡各种利益的基础上，尽可能的扩大受案范围。而对于自由裁量行为的排除也不是绝对的，相对人仍可以以滥用自由裁量权或侵犯宪法权利为由请求司法审查。行政行为可受司法审查是原则、是一般，排除司法审查则是特殊，是例外。
我国《行政诉讼法》规定的受案范围比起它制定之前的各个单行法有所扩大，但是仍然有限。第11条虽对可受理的案件作了不厌其烦的列举，但恰恰构成对受案范围的限制。第2条的规定很多情况下仅仅被理解为行政诉讼法的适用范围，而非法院受案的依据。原告要获得救济，必须证明他的起诉符合第11条的规定，并且不属于第12条排除的范围。与具体行政行为相比，抽象行政行为“对不特定人、不特定事、对后发生法律效律并且反复适用”的特征决定了它更可能侵害公益。由于抽象行为不属于行政诉讼的受案范围，以及其它监督途径的疏漏，行政机关更倾向于利用抽象行为向民众违法征收财务、摊派费用、设置劳役，并导致管理失序严重。人大政体并不排斥法院对行政的监督，即使在最为典型的“议会至上”的英国， “部长的命令被法院判为非法而被撤销是很正常的。” 抽象行为固然有很强的政策成份和自由裁量因素，但抽象行为同样也应合法。法院长期和法律打交道，而且法院在行使司法审查权时，能从整体考虑行政行为是否合法而不只是考虑某一机关所适用的法律，有利于法制统一。另外，将抽象行为纳入行政诉讼范围也是公正与效益的要求。因而，为有效纠正和制止政府活动侵害公益，就必须将抽象行为纳入行政诉讼受案范围。否则，行政公益诉讼将面临极大障碍，相当大一部分侵害公益的行政行为必然无法受到司法审查的监督。因而我国应以WTO所要求的对抽象的行为的审查为契机，将抽象行为纳司法审查范围，才能建立起完整的行政公益诉讼制度。
另外根据第11条的规定，原则上只能人身权、财产权受到侵犯的行政纠纷方能为法院受理。反之，对于政治权利、迁徙自由权等其他权利受到侵害引起的纠纷，法院能否受理，要取决于法律、法规的特别规定。 但显然，行政行为侵害的公共利益往往却不限于人身权、财产权。例如不合理的户籍制度侵犯了广大公民的迁徙自由，某些大城市高考录取线大大低于其它省、市，损害了广大公民的平等权和受教育权等等。虽然九十八条司法解释回避了这种限制，在审判实践中法院有时也采取了对人身权、财产权进行扩大解释的，为受教育权等其他权利引起的行政纠纷打开了门户。但这种解释毕竟并未被广泛接受，在实务中由于权威不足，法院更多地采取的是自我克制的态度。
所以，仅从扩大原告资格这一方面来探讨借鉴国外的公益诉讼制度，无意间忽略了我国与之不同的制度前提：在我国对所有抽象行政行为都是不能提起行政诉讼，虽然侵犯公益的更多是抽象行政行为；并且原则上限于具体行为侵犯人身权财产权的行政纠纷，除非法律，法规有特别规定，侵犯其它权利的行政行为是不能受到司法审查，即使它侵害的对象是不特定多数的民众。 而在那些确认了公益诉讼的国家（地区）基本上是除了国家政治行为外，原则上行政机关所有的行为都可以为法院所审查，而且对于起诉所涉及的利益而言，“不管这种利益是否有特定法律的直接规定，也不管这种利益是人身利益、经济利益还是其他利益，如审美的，娱乐的、环境的利益”。

三、行政公益诉讼与起诉时机

公益诉讼的起诉条件极尽宽泛，因而许多人会担心若无相应的起诉限制，就可能干扰行政机关对于公益的维护和促进，进而与公益诉讼的初衷相悖。因而，就有必要对于公益诉讼的提起时机（timing） 加以必要的限定。我国有学者认为应通过设立保证金制度和审判前预审来实现这一目的。 这无疑是一种颇有见地的构想。然而，其操作性还有待于进一步斟酌。例如，保证金过高则无异于拒起诉者于司法审查的门外，过低则难以达到应有效果，并且也未能给行政机关在诉前主动纠正违法的机会，以减少不必要的司法干预。
与之相应的是，许多国家通过必要的起诉时机来实现对公益诉讼的限制。在日本，提起居民诉讼，要求监察请求前置。即只有居民提起了监察请求，对于监察委员会及公共团体的对应措施仍然不服，才可能提起居民诉讼。因此，能够提起居民诉讼的，仅限于提《地方自治法》第242条所规定的监察请求 。未提起监察请求者，虽然可以参加诉讼，但不能成为原告 。如台湾地区《专利法》第四十一条规定：“公告中之发明，任何人认为有违反第四条……之规定者，自公告之日其三个月内备具异议书，附具证明文件，向专利负责机关提起异议”。第四十六条规定：“对于在审查、异议、或举发指审定不服者，得于审定书送达之次日起三十日内，依法提起行政救济”。与之相应的是，在美国行政法上，要求起诉者在请求司法审查时，要符合“穷尽行政救济”原则，以防止对行政过程不合时机和不必要的司法干预。穷尽救济原则要求当事人在申请司法审查前必须利用一切可能的行政救济手段。穷尽行政救济原则都是要限制提起诉讼的时机，穷尽原则需求当事人在请求司法审查前，必须尽可能的穷尽行政救济手段。
因而如果要设置限制的话，不妨参照海外经验，在提起行政公益诉讼时机方面予以适当的限制。设置时机方面的限制的理由和优点主要在于：（1）案件的事实有待确定，案件的解决依赖行政机关的专业知识和自由裁量权，行政机关由专业人员组成，应当充分发挥其专业知识和经验，在其作出确定的决定以前，不应受到法院的干预；（2）使行政系统内部有自我改进的错误的机会，减少司法审查的需要，使法院的有限的人和财力能更有效地使用。（3）避免妨碍行政效率和当事人超越行政程序，增加行政机关的困难。（4）行政机关可能妥善地解决而不再需要法院裁决；同时也节省了司法资源，以给更需要救济的争议提供机会。例外的是，对于特定的情况下，可不经行政救济途径而直接起诉，如：（1）穷尽救济将会给公共利益带来不可弥补的损害；（2）行政机关重大明显违法；（3）行政机关不能提供公正、正当的救济，使得穷尽救济毫无意义。

四、我国的行政公益诉讼制度之构造

应借助当前修改《行政诉讼法》这一契机，构建我国的行政公益诉讼制度，这才是探讨行政公益诉讼的目的所在。具体如何构造我国的行政公益诉讼制度，笔者结合以上分析建议从以下几个方面着手：
（一）扩大受案范围
1、将抽象行政行为纳入受案范围。
在当前制度下，针对损害社会公共利益的具体行政行为提起公益诉讼在受案范围上已经不成问题。因此，把抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围对于建立完善的公益诉讼至关重要。当然，从理论上讲，所有的抽象行政行为都应该接受法院的审查。但就当前的政治体制和法治现状而言，将所有的抽象行政行为都纳入受案范围的确困难太大，可暂将行政法规交给期待中的宪法诉讼来解决，而规章和规章以下的抽象性行政行为都应纳入行政诉讼的受案范围。
2、取消受案范围中可受理行政案件拘泥于人身权、财产权争议的限制。
关于受案范围的规定，可作如下修改：
方案一：修改后的《行政诉讼法》对受案范围不再做专章规定，可在总则部分用两条对受案范围进行概括式规定和否定性列举。
1、公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
2、在否定性列举中排除对行政法规的司法审查。
方案二：
1、将本法中相关的“具体行政行为”改为“行政行为，基本保持第十一条不变，将第11条第1款第（八）项修改为：“认为行政机关侵犯其它权益的；”并删除该条第2款：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规可以提起诉讼的其他行政案件。
2、修改本章第12条第2款；最多将抽象行为的排除范围限于行政法规。
（二）原告资格方面的修改
诚如前文所述，公民作为行政公益诉讼的原告一般都以法律明确规定为限。纵观我国实定法之规定，很少有法律涉及到公民提起公益诉讼的原告资格。而且，由于当前法院受权威不足和利益关系的制约，在实践中对于行政诉讼更多采取的是一种中国式的“司法消极主义”的姿态。因此，在行政诉讼法中明文规定公民有权提起行政公益诉讼的同时，有必要明确在生态环境、产品质量、国有资产处分、公共资金使用、公共安全、税收征管、行政处罚等方面，行政行为侵犯公共利益时，公民有权提起行政诉讼。同时，若法律另有规定可以在其他方面可就公共利益提起行政诉讼的，则从其规定。社会公益团体一般只能在其所成立目的的范围内提起公益诉讼。考虑到我国检察机关的性质和地位，我们认为人民检察院提起公益诉讼可以不受限制。
在诉讼参加人部分作如下规定：
1、在生态环境、产品质量、国有资产处分、公共资金使用、公共安全、税收征管、行政处罚等方面，行政行为侵犯公共利益时，公民有权提起行政诉讼。但法律有特别规定的，从其规定。
2、以公益为目的社会团体，有权针对与其宗旨相关的损害公益的行政行为提起行政诉讼。
3、检察机关对于侵犯公共利益的行政行为应当依照本法提起行政诉讼。
（三）对公益诉讼设定“穷尽行政救济原则”。可以第四条之后加上一条规定：
公民、社会公益团体或检察机关提起公益诉讼前，应先向原行政机关提出异议，原行政机关应自收到异议之日起10内给予答复并采取相应措施。对原行政机关采取的措施不服的，可向上级机关申请复议，复议机关不作复议决定或对复议决定不服的，可在复议期满或自收到复议决定之日起三个月内提起行政诉讼。
但有下列情形除外：
（1）情况紧急，先行履行行政程序将给公共利益造成重大的、不可挽救的损失的。
（2）行政机关故意拖延或明显不可能公正给予救济的。
结语