三 思 宪 政
——对中国宪政前提预设、目的和急需的思考

啃法条的法律羊（黄锫）

[摘要]：本文对我国宪政建设的前提假设做了一番检讨，指出宪政建设的必要性并非是确定无疑的，并提出了研究宪政问题的一种温和的怀疑主义态度。在此基础上指出了中国百年宪政史的目的在于“富强”，进而提出目前中国宪政建设的急需是宪法的司法化。
[关键词]：宪政 前提预设 富强 宪法司法化

目前，有关中国宪政建设的讨论日益热烈，这不仅表现在相关论著与论文数量的增加上，也表现在其质量和档次的提高。但是，理论的繁荣并不等于实践的昌盛。学者们对于西方宪政制度的精密研究产生了许多的成果，而这些成果为实践所吸收的状况则令人遗憾。又或许这种状况有其必然性，因为西方宪政是扎根于西方自身文化传统的的一种现象，是其自然发展演进的结果，而并不是那个或那些先知先贤预先的理性建构。这里凸显了哈耶克所主张的“进化论理性主义”与其所批判的“建构论唯理主义”之间的矛盾。哈耶克认为两种理论传统的矛盾在于“一为经验的且非系统的自由理论传统，另一为思辩的及唯理主义的自由理论传统。前者立基于对自生自发发展的但却未被完全理解的各种传统和制度所做的解释，而后者则旨在建构一种乌托邦。”1 宪政就其本身而言只是实践的事业，要让由此抽象而产生的理论对一向来无此方面传统的国家产生实践上（而不是仅仅是智识上的）影响，并将其移植对一国制度建设上产生符合预期的影响或许本就是强其所难。2 使用了“或许”两字并不是为了作好随时撤退的准备，而只是想表明该种影响的复杂性，它至少包含了三个方面：第一，引入的理论与移植的制度因为水土不服而夭折，影响近乎于零，所谓“物竞天择，适者生存”。第二，引入的理论与移植的制度如鱼得水，影响深远，所谓“瞎猫撞到死耗子”（无贬义）。第三，引入的理论与移植的制度形式上符合了所有“正统”要件，但却在丰富多彩的实践中为本土的“潜规则”所异化，其产生的影响有大有小。即所谓“上有政策、下有对策”。3 对国外宪政理念与制度的移植所产生的影响在以上三种模式中更多的应归属于第三种情况。这个判断与西方意义上的宪政制度在中国的流变紧密相连，而这种流变也正隐喻了一个具有五千年文明史的泱泱大国在取法一异质文明时所经历的阵痛。现时，在这种流变的基础上对中国宪政作一番认真的检讨，避免不假思索的研究可能更为重要。本文分三部分，分别就中国宪政建设的前提假设、目的及其急需作了一番探讨。第一部分对中国宪政建设的前提假设作了分析，指出宪政建设的必要性并非如我们所下意识接受的那样确定无疑，进而提出了一种宪政研究可以采用的温和进路和适当怀疑主义态度。第二部分在这种研究态度的基础上分析了中国宪政所追求的真正目的是富强，这与西方宪政所追求限制权力和争取个人自由的价值是不一致的。第三部分在前两部分的基础上重点论证了建设中国宪政的急需是宪法的司法化。

一、

中国宪政建设的探讨隐含了这样一个前提性预设：在中国实现宪政有其必要性。对于这似乎是不容质疑的，但为什么是不用质疑的呢？追根溯源4 可以发现原因不外乎：因为在中国，几乎所有的法律专家都这么认为。在现代这样一个“隔行如隔山”的年代，专家的确信似已成为知识的主要来源，人们如此的习以为常的相信以至于忘了（或是没有时间、没有精力、又或是没有兴趣）去思考这种知识的确定性，对这种“理智权威”的确信已成为人们智识的当然来源。很明显的例子如地球围绕太阳转这个命题。它即不是每个人都可以亲眼观察到的事实，也不是可以用逻辑推理推出的事实（这不同于地球是圆的这一命题），它仅仅只是一个由专家们将各种材料很好的组织起来的理论，人们所受的教育通过各种途径（教师、课本、媒体、科普等）使人们相信了这一点。5 在对待宪政的问题也一样，法律专家的权威性类似于一个传送带，将它们对宪政的确信传送给那些没有或不愿亲自证实的人们，并向其保证这些确信的可靠性，这种可靠性因为专家的权威而显得很坚固。那么这种确信是真实的吗？这是可以商榷的。因为这种确信的主要证据是当今几乎所有的发达国家都实行了宪政。6 对于这一点是值得反思的。实际上西方宪政是西方社会自然演进的的结果，是建立在其社会经济高度发展基础上的产物，而不是西方社会高度发达的原因。7 即使在西方各国宪政的形式也是不一雷同，甚至具体到某一国内的各学派、各学者对宪政的理解也有所不同，又有谁可以断定那一种是真正意义上的宪政呢？8 造成这种确信的根源也许在于近代社会中国是在西方列强坚船利炮的威胁下被迫思变的，古老帝国的衰落引起民族自信心的重创促使人们急于寻求富强之路，“事夷长技以制夷”也成为最便利的手段，这期间经历了从取法西方的兵器、声光化电之技到师学西方宪政之术的转折。但无论形式如何，总一个确信在支持人们的探索，即有那么一种或几种灵丹妙药使得蛮夷之族强大到足以践踏古老神圣的中华帝国。甚至到现在这种确信仍是“换汤不换药”，即认为有那么一种或几种灵丹妙药使得腐朽败落的资本主义国家比人类最美好的社会主义社会还要富强（因此也就决定了我国宪政建设的目的始终围绕着“富强”一词打转，可见本文第二部分的分析）。在这种确信的督促下，一个作为西方社会发展的“结果”被提升放到了“原因”的宝座，于是“宪政”被摆到了显赫的地位之上。

在这笔者似乎认为宪政的建设在中国是一个错误的选择因而没有追求的必要。其实并非如此，宪政制度在现实中是一个正确还是错误的选择或许是无法用文字的逻辑论证加以证明的，因为逻辑是反驳的工具，但不足以确立一个正面的命题，我们不能以逻辑的生活来代替生活的逻辑。文字逻辑的证明在其作为宣传与鼓动合理性方面并不是没有意义的，但文字逻辑结论的正确与错误并不一定可以在实践中找到它的对应物。9 这个选择的正误最重要的是看它在实践中有没有产生正面的结果，而不是看它是否符合“正统”的文字逻辑结论。符合文字逻辑的“正”在实践中没准就是“负”，所谓“有心栽花花不开”。10 而不符合文字逻辑的“负”在实践中没准就是“正”，所谓“无心插柳柳成荫”。11 这种正误的证明的最好还是留于实践和时间来检验，12 留于社会的公共选择去检验13 。因此笔者的论述并不是为了证明宪政选择的正确或错误，而仅仅是希望通过这种论说证明这个选择的确定性的缺位，更进一步的目的是想提醒或许我们不能对宪政寄予过多的期望，似乎一旦实现了宪政就可以一如西方的强大。期望越高，失望也会越大，其间落差产生的后果是很可怕的。并且希望可以提醒宪政与西方的强大密切关系是其本土特定的社会经济结构赋予的，宪政只是西方社会发展的诸多文明成果之一（更准确的说是一种互动的过程），宪政与国家的发达并无必然的联系。但是，应当强调指出的是：这一检讨同时也表明了宪政有可能是实现国家富强的途径。中国宪政从其肇始至今已逾百年，期间波澜壮阔有之，风平浪静有之，而混混沌沌也为时不短。这种断续的状况一方面反映了接受一种异质文化的艰难，另一方面未尝不是反映了其生命力的顽强与可能具有的内在合理性。更重要的是既然我们已经选择了宪政，已经花费了诸多的成本，那又何必在时间和实践证明其是失败的之前重新花费来另起炉灶？这里有个沉没成本的问题。更何况我们又怎么知道有什么另外的途径能比宪政更有利于中国的发展呢？由此，笔者走的是一条中间路线，即不完全的否认宪政的生存价值，同时对其保存适当的怀疑态度，主张“摸着石头过河”，相信“不论白猫黑猫，可以抓住老鼠就是好猫”（邓小平语）。

二、
这种前设的检讨对宪政研究提出了更高的要求，要求在宪政的研究中更加的务实，注重实用研究。应充分的了解宪政的非万能性和非普适性，注重研究引入的宪政在中国特殊国情下怎么样产生了变化，如何的形成了另一种“地方性知识”。14 西方宪政孜孜不倦追求的目的是对权力的限制以及对个人自由权利的尊重，15 这也是它创造的最有价值的财富。但是，一旦宪政被移植到中国，这种价值或说是宪政的目的有没有发生变化呢？又是发生了什么样的变化呢？因而探讨的目光就集中在：中国宪政建设的百年历程的目的是什么？这个问题的重要性就在于研究中国宪政的建设不可避免的会遇到多种可选择建设途径（如果没有多种选择也就没有疑惑、争论和讨论的必要了），研究的目的也就在于从中决定一个或多个。而无论承认与否，合目的性总是成为人们活动的下意识选择。正如波斯那所倡导的手段—目的理性：要在多个选择之中产生确定的结果这取决于人们认为那一选择最符合某些基本的目的，因此研究中国的宪政问题最基础的任务就是搞清什么是中国宪政建设的目的，这是我们所有宪政问题探讨的基本立足点。

对于这个问题，一个基本的判断就是：“富强”。首先的证据是中国近代宪政史16 ：步入近世的中国最主要的问题是救亡图存，一向习惯于君临天下，心高气傲打量外域文化的古老帝国一旦发现自己被恣意的凌辱而无力反抗时，其自信心的失落留下的文化屈辱与复仇的急切促使人们以最实用的态度对强大文化进行学习与取舍，生存危机使人们最实用的接受了西方的富强蕴藏在西方的宪政文化与制度之中的观念。因此为了到达富强的目的，一代又一代的人们通过殊途同归的方式孜孜不倦的追求。清末王滔、郑观应、陈炽、薛福成等人为这种追求之开拓者，他们坚信西方式议会可以集合众议，消除君民之间的隔阂，达到“君民共和”的新型关系，有了这种关系，君民就能彼此协调一致共同促使国家富强，这也是西方诸国可以纵横四海的根本原因。所以，他们大力提倡设立议会，其目的就是为了使日落帝国可以富国强兵，重振雄风。而宪政在西方社会所蕴涵的民主、人权等原生价值并非其所欲。17 甲午战争惨败之耻，北洋海师覆没之辱激发了戊戌运动，百日维新仍然是以国家的富强为目的。康梁等人提出以“立宪”代替“祖宗之法”，其出发点也就在于他们坚信专制主义是阻碍中国富强的障碍物，希望能通过宪政的手段扫清道路达至富强。18 这一时期严复看到的则是西方文化中蕴涵着的个人自由的精神与西方强盛的关系，而宪政制度能把导源于个人自由的能量整合成决定国家富强的“公共力量”。在他的视野中，个人自由、宪政制度与国家富强的关系始终是其关怀的重点，也正是他把前辈的宪政理念发展成为“富强为体、宪政为用”的文化范式。19 稍后，孙中山领导的革命党人与康梁的立宪派进行了是共和革命还是君主立宪的大辩论，这场辩论双方实际上对于一点是共同的，那就是大家的目的都是促使国家的富强，分歧仅在于实现富强目的的途径到底为何。“取法乎上”是孙中山选择了美利坚合众国的宪政制度，坚信这种宪政是中国富强的唯一出路。 紧接着的共和革命赶跑了满洲皇帝，但在实用主义指导下镊取的宪政很快显示了它先天性的文化底气不足，宪政沦为军阀强权胜利者玩弄权术的合法性外衣。富强目的没有实现，中国仍然受辱的现实促成了五四运动，在对宪政重新思考之后，其中内涵的民主、自由、人权、法治以及个人主义等价值的实现被当另一种国家富强的手段而被挖掘出来，“德先生”与“赛先生”被当作国家、民族的复兴的途径为人们关注,而关注的终极目标还是“富强”二字。21 之后国民政府统治的二十年是中国宪政史上独特的二十年。在这一时期国民政府先后颁布了四部宪法性法律以及大量的基本部门法，22 以世界宪政史上罕见的速度形成了形式意义的法治国，但它在“军政”、“训政”、“宪政”三阶段中仅仅使“训政”阶段具有了完全的意义，所谓的“宪政”也只有成为专制的附庸，甚至对其的追求都已成为虚假，无论其目的了。新中国建立后，在强权威逼的严峻形式下，共产党人先移植了苏联的法制模式，强调了宪法的重要性在于它是“国家富强，人民幸福的保证”并颁布了相应的宪法。但是正所谓“成也萧何、败也萧何”，很快新政府就发现宪政制度与为了迅速恢复和发展经济，达至国家富强的目标而建立的高度集中的计划经济体制相互矛盾，于是宪法很快成为了名存实亡的东西被搁置，这种现象一直持续到了十一界三中全会。这段时期，无论是宪政的初建还将其废止的初衷其实还是主要以国家的生存与发展为目标的，只是后来暴风骤雨的阶级斗争狂潮掩盖了一切。23
截止到此时，可以看出近代百多年的宪政追求与存废历程中，“富强”始终是扮演着目的的角色。那么在当代（这里指改革开放至今及以后）宪政的追求中该角色有没有换位呢？这一点对论述来说也许更为重要，因为这里所要阐述的中国宪政目的不言而寓是指当代中国宪政的目的，百年宪政史所表明中国宪政的目的虽然可以成为一个强有力的论据（因为这种历史的延续是有道理的），但是这并不充分，对当代中国宪政建设目的的探讨直接探讨应具有更强的说服力。

改革开放是新中国最伟大的转折点。这一时期开放在一定意义上类似于百年前开放，这里“一定意义”的内涵是指在这两次开放中，中国都重新认识了西方，意识到了富强的重要，从一种闭关锁国、自高自大的状态回归了现实。这一定意义还包含了“富强”作为中国宪政最无法释怀的目的被一脉相传的继承下来。国门的敞开使刚从阶级斗争狂热中清醒过来的人们重新看清了西方，看清了自己。人们发现“富强”仍是没有实现，西方宪政于是被工具性的重拾。1982年颁布的新宪法是在意识到了“阶级斗争和在无产阶级领导下继续革命”的立宪基础只会导致国家的动荡不安，社会经济滞后而制定的，以后的历次修正案也都是因为宪法的部分内容无法适应社会发展而进行。24 学者们讨论宪政，提倡宪政同样是看到了西方的强大和中国的相对落后而产生的。大力提倡政治体制改革、经济体制改革以及对公民人权的保护，在中国建设宪政，无非是因为人们认为僵化的政治体制、落后的经济体制、对公民人权的缺少保护以及宪政的空缺是导致中国落后的主要原因，其实大家的真切关怀都是一样的，大家的目的都是一样的。至少在当前中国，政治改革，经济改革甚至公民人权保护的本身都不是目的，真正的目的只有一个——“富强”。在这里笔者将遇到的最强有力的批驳会是针对笔者对于公民人权保护的观点。笔者并不否认人权保护的必要性，但是将人权保护作为现阶段宪政建设的全部目的却是值得商榷。在此笔者强调的是“现阶段”，人权保护作为一个终极的目标笔者是有确信的，但在中国这样一个经济水平并未普遍达到较高水平的发展中国家强调这一点作为目的是否有一点“望梅止渴”？你能说服一个只要全年能吃上白馍就心满意足的农民相信人权保护是他最大的追求吗？25 人权其实是一种很奢贵的东西，它只有在一个社会的整体水平发展到一定的阶段后才能成为人们普遍的信仰与追求，人们才有闲暇去思考探求它26 （这也就是为什么人权观念在精英阶层容易被接受，因为该阶层往往生活比较的富裕，而在大众阶层则很难普及）。人权是社会自身的发展到一定阶段的需求，没有社会的允许，人权可能永远只是学者妙笔所生的灿烂花朵。因此人权保护在现阶段即使是大力提倡也只是作为一种带有工具性的手段，它还是应该服务于国家富强这一目的。特别是当今经济全球化已成为了越来越明显的趋势，而经济全球化主要就是发达国家经济的全球化，27 中国如果要成为这一全球化趋势的主流那首要的任务就是富强，甚至加入这一潮流的目的也是为了富强，因此现时中国宪政建设的目的也就在于要实现这一目标。

三、
如果仍然从最实用的角度来考虑，有一个问题是笔者不得不加以思考的。也就是中国宪政建设现在到底急需什么？因为抽象的讨论宪政归根结底还是要为切实的建设宪政服务的，说一样事物好并不是终点，而仅仅是寻求得到该事物途径的起点。28

“宪政建设的急需是什么？”这个问题实际上就是说通过什么样的捷径可以尽快的推进中国宪政体制的建设。这里所说的捷径并不是一个真理判断，而是一个经济的判断，是综合考虑建设宪政各途径（诸如加强法治宣传、改革政治体制、加紧培养宪政人才、全面修改宪法等等），权衡利弊，在成本与效益的对比基础上作出的结论。29 捷径意味着必须是切中要害，要找到建设中国宪政的入手点和突破口。这个突破口在那里呢？应该说虽然实行宪政的各个国家对宪政的具体操作有（也必然有）所不同，但有一点却十分的类似，也就是大都以本国的宪法为基础，在各国“宪法”与“宪政”两词几乎都是同根词，宪政也往往在宪法的基础上发展而来的，宪法在其宪政建设中占了极其重要的地位。更重要的是我国是一个成文法国家，宪法也被宣称为最高效力的法，其他一切的法律法规都从宪法派生而来，一切国家的权力都由宪法规定来分配，因此我国宪政的建设就是在宪法的基础上展开的。此外，在我国学者对宪政的研究过程中总是跳不过对宪法的探讨，大都是以宪法为出发点，而且也积累了一定的成果。且不论这些成果的正误，作为一个即存的起点总比另起炉灶经济的多。还有，国外的宪政经验大都以宪法为基础，作为一个借鉴的源泉资源十分的丰富，取得也更为便利。由此，宪法可成为寻找中国宪政建设之急需的起点站。

中国也的确有称之为宪法的文本，但是，并不是有了宪法文本就一定可以作为宪政的基础，宪法文本的存无不是宪政实现的充分条件。宪法真正能够和宪政扯上关系的前提就是宪法必须具有真正的权威性。对“真正”两字加上重点号是希望强调这种权威性与口头宣传的权威性的迥异。一部宪法在其规定和宣传中无论怎么样再三的强调它是至高无上的、根本的也不能代表它事实上就是至高无上的和根本的。这种宣称似乎已经成了一种习惯，而且仅仅只是一种言辞的惯式，成了一种机械式的遵循。它所实际蕴涵的价值已经远远低于人们赋予它本应该蕴涵的价值30 。这种状况如此之糟糕以至于评价其是否具有权威性的标准变成为这样：一项调查对某地的宪法现状作调查，得到的结论是大约90%的人知道有宪法的存在，大约有40%的人认真的读了一遍宪法，比以往有了很大的提高。然后得出结论说中国宪法具有权威性了！一部宪法的权威性居然以有多少人知道宪法的存在，有多少人读过宪法来衡量！

怎么样才能使宪法具有真正的权威性呢？最重要的（也许是唯一的）途径就是宪法的司法化，真正的被看作一部法。31 要使宪法可以作为评判对错的标准并且其结论得到国家强制力的保证实施，人们顺其则可得到相应的利益，逆其则会遭到相应的损失。事物的权威性首先就取决于人们可以深刻的感知到它的存在，而不仅仅是知道它的存在。“知道”可以通过很偶然的途径或的（如道听途说），而深刻感知的前提在于它和人们的生活有密切的联系，可以成为人们经验生活的一部分。人总是对与自身经验相联系的事物感受最深刻的，对于那些与己无关的事物除了对其有特别的兴趣之外往往会不加理会，32 甚至这种特别的兴趣也可以理解为与人的自身有密切的联系。因此，一部宪法如真正的被作为法来对待，真正与人们生活相连就必须使其与人们的利益密切相关，而这只能通过赋予其司法适用的功能来实现。只有违宪的行为切切实实的得到了依法（宪法）的惩罚，宪法才能在人们心目中留下深刻的印象，也只有宪法中所规定的权利能够在司法适用中得到直观的实现，这种权利才对人们有意义，否则这与画饼与人充饥又有何异呢！这难怪有学者在农村进行调查时发现发给农民所谓的《普法教材》中仅仅只有宪法及几部不着边际的法律时会感到如此的气愤了。33

宪法司法化具有不同于其他法律适用的特殊性。一般认为宪法司法化的对象有两种，一是对违宪行为的审查，二是对违宪法规的审查，这一点并无太大的分歧，讨论的最多的是这两种审查的具体执行机构的设置问题。综观世界各国的宪法司法化的机构设置有三种情形：第一、由司法机关进行。这可以分为两种模式，一种是普通法院审查，最典型的是美国。另一种则由专门的宪法法院审查 ，如德国。第二、由立法机关审查，如中国。第三，由专门机构审查，最典型莫过于法国，它由专门的“宪法委员会”来司法化宪法。在中国，由于国家体制以及意识形态的原因，人们一向强调只有民选的最高国家权力机关才有资格和能力行使违宪审查，似乎民选机构一旦产生就天然的代表人民而决不会产生异化。通过宪法中规定将违宪审查权赋予最高立法机关来表明人民当家作主的政治制度在法律上的正当性，但却很少考虑用什么样的制度来保证这种权力的实现以及能不能实现。34 对形式上正当性的过多考虑压抑了对实质上可行性的深入思考。从形式上看，有最高权力机关进行违宪审查的确可以是其作出的结论更具权威性，符合政治逻辑。但从实质的可行性上来看则是值得怀疑的，因为作为最高的国家权力机关本身就是立法机关，由它审查自己的立法是否合宪就是等于要让自己作自己的法官，自己监督自己，它自己否定自己。要知道就连让一个普通人承认错误也是非常困难，何况是一个拥由最高权力的组织！（想想苏联的例子）35 目前还有一种比较时兴的观点认为应最高国家权力机关下设立宪法委员会进行违宪审查，建立类似于法国的“宪法委员会”制度。36 这的确不失为一种较为简单易行的方法。但是，如若这样，则有一个问题无法解决：这样设立的宪法委员会还会不会具有权威性，怎让人理解它在最高权力机关的直属领导下工作却能审查后者所立的法律？要知道，“现管”的制约是最大的，正所谓“县官不如现管”！

那么到底应该怎样设置这样一个宪法司法化的实施机构呢？西方宪政国家以宪法法院为违宪审查机构的经验或许可以借鉴。初步构想是设立独立的宪法法院为违宪审查机构，37 这样的有利之处在于既能通过法院受理公民的诉讼，以保护公民权利，又能行使抽象审查权。并且，它还兼具了议会审查和普通法院审查的优点，保障了违宪审查权的统一。同时，由于违宪的行为和法律在实践中更容易发现，而且大都也是在具体的争执中显露出来，法院来处理更为方便。最后，违宪的审查是具有高度法律专业性的活动，法院作为法律活动的专业机关更有资格进行，更为的顺理成章。