2 有学者对法律移植中存在的问题也进行了深刻的反思，他认为至少有如下三个原因使得西方的制度经验即使对我们有所启示和帮助，这种启示与帮助也是有限的：首先， 社会活动中所需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国经验也不能代替中国经验。最后，由于“书不尽言，言不尽意”现象的普遍存在以及文化隔阂、语言的关系，任何学者在试图客观的传述国外经验时不可避免的会“歪曲”其欲真实描述的现象。（参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第18-19页。）此外，国外学者也对法律移植进行了反思和批判。参见戴维·杜鲁贝克：《论当代美国的法律与发展运动》，载《比较法研究》，1990年第2期，第3期。又见奥·凯恩·弗伦德：《比较法与法律移植》，载《比较法研究》，1990年第3期。

3 这种情况几乎是不可避免的。一个非常典型的例子就是有关中国法院的回避制度，该制度的引进本是为了保证司法的公正，避免“自己做自己法官”的现象。但是这个在国外甚为顺畅的制度在中国法院体系内确立后如一位学者所说就“变味”了。如一位恩师曾和笔者聊起这样一件事情，一日他去某地区办案，结果发现主审的法官恰好是他以前的学生，而这位学生见到昔日的老师后主动向法院提出了回避申请。庭审之后他对这位学生半开玩笑的说其实你不用主动提出回避的，我们的关系没有别人知道。这位昔日的学生，如今已在法院多年的法官连忙说：老师，您不知道，我和接替的法官相熟，我回避以后要帮你的忙更容易了！

4 这里所说的追根溯源是指追究到哲学的认识论层面的原因，而不是一般逻辑意义上的原因。对于这种认识论的系统论述可见波斯纳在其著作《法理学问题》（苏力译，中国政法大学出版社1994年版）中第一编“法律的认识论”中的论述。

5 这是波斯纳举到的一个例子，他用此来证明权威在科学领域内的作用，进而令人信服的论证了权威对法律确定性的意义，对所谓法律的稳定性提出了挑战。（参见[美]波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社1994年版，第101-111页）。该例在此对中国宪政建设的前提预设同样具有挑战性。

6 就这一判断可能会遇到这样的反驳：并不是说西方发达国家大都实行宪政所以我们才要实现宪政，而是因为宪政的发展与西方国家的高度发达有着密不可分的联系，所以我们想等于或大于西方就必须建立宪政。这个反驳是可以应对的，因为这实际上是一种逻辑意义上的原因，是反驳者“自以为是”（不含贬义）的原因。它排斥了或者说没有深究下去到人作为生物个体和社会个体在作出判断与选择时所受的影响因素，而这些因素往往是在人无意识间成为其行动的原由。深究下去不难发现，为什么说西方国家的发达有密切联系的不是其它东西，比方说英国的议会至上、不成文法的形式，美国的总统制、联邦制等等，而偏偏是宪政，它为什么会如此受宠呢？无论承认与否，宪政在发达国家的普及性都是人们选择的主要原因，尽管经常是下意识或无意识的。此外，这种反驳还蕴涵了这么一点，也即它强调了是西方国家的发达与宪政的紧密关系，这就暗喻了在西方（主要指发达国家）这个特定的范围内这种关系是具有合理性的，而这种合理性却并非普适于所有的国家（想想印度的例子）。

7 相关论述可见王人博：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版引言部分。另可参见杜维明：《儒家人文主义与民主》，载《儒家传统的现代转化》，中国广播电视出版社1992年版，第378页。当然，此处所说的原因是从决定性的意义上来讲的，根据马克思的上层建筑反作用于经济基础的理论，笔者并不否认宪政对西方国家的发达有一定的促进作用，这也是为什么笔者在后文中并没有完全否认宪政建设在中国的意义的原因之一。

8 就拿“违宪审查”这样一个典型的宪政制度来说，它起源于美国，而后被作为一个成功的制度引入欧洲大陆，但在欧洲大陆事实上从未建立起和美国模式相一致的“违宪审查”制度，典型的如法国，其违宪审查的研究与教学仍然是以对美国模式的理想化理解为参照的，但这种模式实际上却从未写入法国的任何一部宪法，也从未实施过。意大利和西班牙也建立了与美国通行的大为不同的违宪审查制度，其他如奥地利、联邦德国、土耳其、南斯拉夫、葡萄牙、西班牙、比利时、波兰等国家也莫不如是。（参见路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载[美]路易斯·亨金 阿尔伯特·J·罗森塔尔编 郑戈、赵晓力、强世功译：《宪政与权利》，三联书店1996年版。）

9 维特根斯坦所摧毁的就是这种语言的图象论，这种理论认为语言是世界的真实图象，一个真命题只对应着真实的物体之间的关系。参见[英]维特根斯坦著，李步楼译：《哲学研究》，陈维杭校，商务印书馆1996年版。

10 正如有学者分析的那样，1986年《破产法》在中国的颁布从理论上（文字结论）说是非常的正确的，因为从经济学的角度来看它有利于对投资者、债权人、债务人权利的保护，并且可以减少所需的费用。对于整个市场经济来说也可以便利投资者资金的流转，同样也可以减少交易费用。但是它的实施在实践中却并非如此，如某被誉为成功典型的纺织厂破产后，为了安置工人，市委书记和市长不得不亲自出面作了大量的宣传教育工作，并由政府出钱让一些企业接纳职工。法院则两次召开债权人会议，成立了由11个部门29人组成的清算组，并对职工（包括离退休职工）进行联系安排。可见在实践中《破产法》的实施并没有象文字结论那样减少了交易费用，反而是大大增加了。（参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第92-95页）。

11 比如中国目前许多的改革措施实际上都是无心之柳，如小岗村的农民当初私下分包土地其实是与当时的正统理论（文字结论）相违背的，而之后由其引发的中国农村土地制度的大变革与农村生产力的飞速提高却是有目共睹的。

12 这里提到了让时间来检验这样一个重要的命题，这是波斯那所倡导的实践理性的重要组成部分。因为“……一种广泛传播的信仰坚持的越长久，在世界观和文化的变迁和知识的发展中存活下来了，它就越有可能是正确的；世代之间的共识是更可靠的（你不可能在所有的时候欺骗所有的人）……”。参见波斯那：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第144页。

13 参见[美]丹尼斯C.缪勒著，扬春学等译：《公共选择理论》，中国社会科学出版社1999年版。

14 著名人类学家克利福德·吉尔兹认为所有的知识都是“地方性”的，法律也不例外。但同时他也强调了历史上许多被认为是具有地方性的法律体系，也都是历史层积和多种文化融合的产物。参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版。

15 学者对此已作了诸多的研究。参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版。特别是第一编第二章第三节第一目部分以及第二编的第一章部分。西方的学者如戴雪对英国宪法与个人自由权利之间密切联系的剖析（参见[英]戴雪著、雷宾南译：《英宪精义》，中国法制出版社2001年版第二编“法律主治”），维尔对西方国家中宪政与分权实践与经验系统的，特别是全面的在一般层面上的阐述。（参见[英]M·J·C·维尔著、苏力译：《宪政与分权》，三联书店1997年版）。

16 相关史料参见方学尧译注 ：《清末立宪运动文选译》，巴蜀书社1997年版；[台]胡春惠编：《民国宪政运动》，正中书局1978年版；殷啸虎著：《近代中国宪政史》，上海人民出版社1997年版；徐辉琪、傅建成著 ：《宪政史话》，社会科学文献出版社2000年版。

17 王韬说：“试观泰西各国，……类皆君民一心，无论政治大小，悉经议院妥酌，然后举行。……中国则不然，民之所欲，上未必知之而与之也；民之所恶，上未必察之而勿之施也。”（《弢园文录外编·达民情》）郑观应也说“君主共主”之国“普天下十局其六，……今日本行之，亦勃然兴起，……而犹谓议院不可行哉！而犹谓中国尚不可亟行哉？”（《盛世危言·议院》）又薛福成认为“西洋各邦，立国规模，以议院为最良”（《出使日记》，光绪十六年七月二十一日）陈炽也同样认为：“泰西议院之法，……英美各邦所以强兵富国，纵横四海之根源也。”（《庸书·议院》）

18 康有为对光绪帝说：“今欧之强，皆以开国会行立宪之故”（《谢赏编书银两乞预立开国会期并先选才议政许民上书事折》）而“吾国行专制政体，君与大臣数人共治其国，国安得不弱？”，因此他建议光绪帝“上师尧、舜、禹三代，外采东西强国，立行宪法，大开国会、以庶政与国民共之，行三权鼎立之制，则中国之治强，可计日待也。”（《请定立立宪开国会折》）梁启超也认为：“三代以后，君权日尊，民权日益衰，为中国致弱之根源。”（《西学书目表后序》）“……故强国以议院为本”（《古议院考》，载《饮冰室合集》之一）

19 严复由此得出结论认为中国要富强必利民，为此，政府在政治与法律制度上应为经济自由作出努力，国家不应通过政治法律制度为经济自由设置界域，而应解除束缚，让黎民百姓成为自由的“经济动物”。（详细论述参见王人博著：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版第五章）另外对严复思想的系统分析可见本杰明·史华兹：《寻求富强：严复与西方》，江苏人民出版社1995年版。

20 孙中山将君主专制制度及其必然产生的贪污腐败现象称之为中国落后的“国害”，并大声疾呼：“国害一初，则国利自兴，而富强之基于是乎立。是中国今日欲富强则富强矣，几有不待一跃之功也。”（《孙中山选集》上卷，第164页）有关这次大辩论的详情可参见[美]费正清、刘广京编：《剑桥中国晚清史》下卷，中国社会科学出版社，1993年版。

21 辛亥革命后近十年的军阀混战使得宪政在中国成为了各派争夺权益的合法性外衣，宪政的价值无论从何种意义上讲都被践踏，之所谓“宪殇”。进步知识分子渐渐认识到革命的结果虽然“换了一块共和国的牌子，而店中所卖的，还是那些皇帝御用的旧货，决不谓革命成功”（高一涵：《非君师主义》，《新青年》第5卷6号）而所谓旧货就师以孔学为代表的中国儒教传统，因此，要“巩固共和国体，非将这班反对共和的伦理文学等就思想，完全洗刷的干干净净不可。”（陈独秀：《旧思想与国体问题》，《新青年》第3卷3号）正如学者评论到：“（五四人）发现他们所厌恶的传统成分，都不是单独的事件，实与中国文化的特质有关，而中国文化的特质导源于中国最基本的思想；所以，只攻击所厌恶的某些传统规范、教条，对五四反传统主义者而言实在不够深刻。不打倒传统则已，要打倒传统，就非把它全部打倒不可。”（林毓生：《中国传统的创造性转化》，三联书店1992年版，第231-232页）由此，五四人从西方思想中锻炼出“民主”与“科学”两件宝贝，他们对这两见宝贝的崇拜正如王滔等人对议院的崇拜、康梁等人对民主立宪的崇拜、孙中山对“民主共和”的崇拜一样，从这个意义上说，“五四人对民主与科学的尊崇，是近代中国对西方宪政文化探寻的继续，是为中国宪政文化培固道路基并最终为中国国家富强求索路径的继续。”（王人博：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，第409页），所以“启蒙的目标，文化的改造，传统的扬弃，仍是为了国家、民族，仍是为了改变中国政局和社会的面貌。它仍然没有脱离中国士大夫‘以天下为己任“的固有传统，也没有脱离中国近代反抗外辱，追求富强的救亡主线。”（李泽厚：《启蒙与救亡的双重变奏》，《李泽厚十年集》，第3卷（下），安徽文艺出版社1994年版，第16页）

22 国民政府先后颁布了《训政纲领》（1928年），《中华民国训政时期的约法》（1931年），《中华民国宪法草案》（1936年 未生效），《中华民国宪法》（1946年），并完成了民法典、刑法典、民诉法典、刑诉法典、行诉法典和行政法等基本部门法的制度建构，还建立了独立的司法审查制度。

23 有关时期中国宪政发展的史实介绍可参见王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第九章。特别是第一、二、三、四节。另可见文正邦主编：《走向21世纪的中国法学》，重庆出版社1993年版。包万超博士在其论文中也写到了相类似的观点：“从比较法的角度观察，中国30年的宪政现象呈现出种种特殊性：……在立宪目的和内容上……把宪法纳入国家总体政策的范畴，强调了意识形态，国家根本任务及公民权利义务对于积极实现理想社会目标的功能性意义；”（着重号为引者所加）参见包万超：《儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗》，载《北大法律评论》（第1卷第2辑），法律出版社1999年版。

24 通过修宪的情况作为论证的依据是可信的，因为修宪毕竟是一项严肃的活动，某事项的变化可以引起宪法的修订也正表明了该事项的重要性，同时表明了这种事项在实践出现的频率，也显现出宪法与制宪者关注的焦点所在。中国宪法的历次修订都有一个非常明显的特征就是对经济条文的重点关怀，如1988年宪法修正案（共两条）中第一条是有关私营经济的地位问题，第二条是有关土地所有权与使用权的转移问题。1993年宪法修正案（共九条）中第三条（总第五条）中是有关国营经济的地位问题，第四条（总第六条）是有关农村集体所有制经济的问题，第五条（总第七条）是有关市场经济问题，第六条（总第八条）是有关国营企业问题，第七条（总第九条）是有关集体经济组织问题。1999年宪法修正案（共六条）中第三条（总第十四条）是有关基本经济制度的问题，第四条（总第十五条）是有关农村集体经济组织的经营体制问题。第五条（总第十六条）是有关个体经济和私营经济的地位问题。可见修宪的重点也就在于对国家经济的关怀，而这种关怀的原因就在于对中国与西方差距的关切，其主要目的就是希望通过此来达到国家富强，赶超西方的目的。而直接提到有关人权保护的却只有总第十条（1993年）对劳动权的保护，有关限权政府的似乎只有总第四条（1993年）沾上点边。

25 这是学者曹锦清在河南农村调查时发现的一种现象。参见曹锦清：《黄河边的中国》，上海文艺出版社2000年版，第200-207页。

26 正如有学者说：“在贫困的状态下，人民在饥饿中挣扎，参政、保护自己的权利，限制政府权力……不会引起民众的普遍关注，充其量也只能是社会精英们的要求，而这样的要求由于缺乏社会基础，因此是没有什么号召力的。”（参见信春鹰：《宪法的历史发展》，载李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版）

27 已经有相当多的著作对此进行了研究，有兴趣的读者可阅读汉斯-彼得·马丁、哈拉而特·舒曼著，张世鹏等译：《全球化陷阱：对民主和福利的进攻》，中央编译出版社1998年版。或见[法]雅克·阿达著，何竟、周晓辛译：《经济全球化》，中央编译出版社2000年版。

28 需要指出的是这里讨论的问题是“中国宪政建设需要什么”，在此“中国的宪政建设”是目的，这不同于上一部分讨论中将“中国宪政建设”作为手段，而将“富强”作为目的。也即是说目的与手段的地位并不是绝对的，在不同的情况下两者可以互相转换。这就可以理解笔者可以在上文说人权作为一终极的追求（目的）是可以理解，但现时却只是作为实现“富强”目的的手段。

29 这是一种利用经济学上概念对法律问题作出分析的方法，目前已经得到越来越多的重视，经济学家称之为成本效益的分析方法，波斯那则称之为实践理性的分析方法。这种经济学的方法在法律领域被运用的如此广泛（如科斯的一篇论文《社会成本问题》在法学杂志上的引用率在1986-1990年间上升了40%），以至有人惊呼现在是“经济学帝国主义”。但正如有学者所说的：“学术传统从来是通过学术成果，而不是通过划分边界来延续的。必须看到，学术世界同样是残酷的，学术 研究也是一种产品，最终要靠征服学术消费者的心来选择。”（苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第258页），因此这种方法可以顺利的达到论证的目的，那么这种方法就是值得提倡的。

30 当然，不可否认这种宣称做为一种政治口号还是起到了一定的激励作用，但这更多是一种政治作用，而不是法律作用。

31 对于这个问题已有学者撰写专著对其进行论证，参见王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，特别是第一章和第七章。

32 这也可以部分的解释为什么总是学习法律的人对宪政讨论的多些，为什么会“事不关己，高高挂起”以及“只管自扫门前雪，那管他人瓦上霜”。

33 见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版第7页。令人欣慰的是，目前无论是理论界还是实践领域都已经逐步开始重视宪法的司法化问题。特别典型的就是在山东发生的中国宪法司法化第一案。案件的大致情形如下：1990年，山东姑娘齐玉苓参加中专考试，并被一学校录取为90级财会专业的委培生。但是齐所在学校没有将成绩告知她，并将齐的录取通知书送给了与齐同一届的学生陈某，陈某遂以齐的身份读完中专，并分配到金融机构工作。事隔多年之后终于东窗事发。1999年1月29日，齐玉苓以陈某和她的父亲及原所在学校侵害其姓名权和受教育权为由诉之法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。这一案件的难点就在于齐所要求的受教育权在民法中并没有规定，也就是说该权利仅仅在宪法中有相应的规定。而我国的审判机关依惯例是不能在审判具体案件中引用宪法的。为此，最高人民法院在2001年8月13日作出[2001]法释25号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》指出“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，并造成了具体的损害，应承担相应的民事责任”。这一批复第一次使具体案件的当事人依宪法的规定获得了救济，它第一次“旗帜鲜明的指出，公民宪法上所享有的基本权利，即使没有转化为普通法律规范上的权利，在受到侵害时也应当得到保护，这在我国司法实践领域无疑具有里程碑式的意义。”当然，对于这个案件是否妥当学者们也有争议，但无可否认的是此案的确使得当事人依据宪法获得了实实在在的利益，原本几成摆设的宪法也因此第一次为一个普通人所深刻的感知，使宪法与老百姓切实的拉近了距离，其意义将是深远的。

34 对此包万超博士曾作过详细的分析，可见包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制》，载《法学》，1998年第4期。

35 徐炳曾以苏联的例子对这种以立法机关作为违宪审查机构的制度的利弊作了分析。参见徐炳：《违宪审查》（第二节），载李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版。

36 此类文章很多，如陈云生：《走法治必由之路——论宪法和法律监督的制度化》，载《比较法研究》1997年第1期。汪铁民：《宪法诉讼问题研究》，载《人大研究》1998年第4期等。

37 也有学者提出在普通法院设立宪法庭，审查国家机关及其工作人员的职务行为的合宪性和合法性。参见陈晓枫：《宪法监督模式论》，载《武汉大学学报》1998年第3期。

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