黄 锫（啃法条的法律羊）

至少从上个世纪以来，由于中华帝国的陨落带来的失落以及急欲恢复昔日辉煌的意图，西方的大量法律制度被引进。并由于其政治法律文化观和思想影响下的大规模的激进的和保守的法律改革，到了当代中国，国家法律制度至少在形式上已经是由各种外来的法律制度、规划、概念、术语所构成。其中在西方由罗马著名法学家乌尔比安最早提出，并对西方法制制度产生重大影响的公、私法概念也成为了我国法律多元概念之中的一个重要的组成部分。但随着法律普适主义神话的破灭，我们发现任何法律制度的移植都不可避免地打上本土主义的烙印，都无法达到一种“复印”的效果1 。因此，盲目的将西方概念的内涵与外延生搬硬套到中国本土法律文化制度之中者，即使不是戴上了西方中心论的脚镣，也是民族虚无主义的狂热信徒。文字的外形本不过是一个躯壳，重要的是其内在的丰富的文化底蕴。对于“公法”一词也一样。说中国古代是“公法天下”，并不能想当然的将之理解为西方观念上的“公法”（即使在西方此概念也是在不断流变之中），而应该从中国本土实际出发，在中国的本土语境中考察其含义以及蕴含其后的文化品格。
本文将遵循先讨论中国古代“公法”之具体含义及其相对于西方“私法”概念的独霸地位，次追溯到时间维度的顶端以探求其最初地理环境起因，后剖析其在中国国家形成过程中积蓄的文化底蕴之起因的径路来加以分析。

一

在中国古代有关法律的论著之中，“公法”一词屡见不鲜，而其中明确而且一再地使用“公法”概念的大概是韩非子。如在《韩非子·有度》中说：“废法而行私重，轻公法矣”。但此处的“公法”一词是否就等于是西方传来的“公法”呢？这是一个值得商榷的问题。
罗马法学家乌尔比安认为：“公法是与国家组织有关的法律”而“私法是与个人利益有关的法律”2 。这对概念在西方流传至今，虽然其具体内容发生了较大的改变，但有一点却贯穿了始终——公法和私法始终被认为是两个相辅相成的概念，是一对不可分离的法学范畴，从来没有西方学者将之强行分割开来。而回过头来考察中国的古代法律时则可见，在古代法律文献里，没有写作“私法”的这样一种文字的特殊组合，在韩非子的有关论述中也从未见过他把“公法”与“私法”相并列，而我们却可以发现他频频把“法”与“私”相并立。如“夫立法令者以废也，法令行而私道废亦。”3 又如“官府有法，而民以私行矫之”4 可见韩非子认为“法”与“私”是势不两立的。那么他认为的“法”是什么呢？按其著名的论言：“宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎罚。而罚加乎奸令者也”，可见他认为的“法”是以刑罚为依凭，赏善惩恶的国家命令，略与今人所谓刑法相同。根据西方公、私法的划分标准，韩非子所说的“法”恰好就是“公法”。事实上，在他那里，“法”与“公法”事实上是相同的，它们原本就是一物。但这只是问题的一个方面，从另一个方面来说，韩非子所说的“法”所调整的对象又与我们现在所谓的“私法”的调整对象这两种东西（如果可以说是两种的话）纠缠在一起，无法明确地划分出来。这并不是仅仅说古人没有注意到它们的区别，且予以明确地划分。而且是说，它们本身在我国古代的文化背景下就是混淆不清的。事实上，古代官府的法律几乎可以适用任何领域，它往往通过一种现代所谓“公法领域”抑或是“私法领域”。而罗马人划分公法与私法时所凭的依据则认为调整私人之间的法律（只涉私人利益）应不同于处理国家与私人之间的关系（关乎公益）的法律。这种区分是基于法律关系中的主体或法律保护之利益的不同而作出的。而在中国这种划分的前提并不存在，它文化品格中蕴含的“大一统”性也反映在其对待利益的态度上。在中国古代并不能找到“个人利益”的踪影，国家的利益、整体的利益笼罩一切，处于此种文化氛围中的人们也并没有意识到“个人利益”的存在。难怪《礼记·礼运》开篇明义：“大道行也，天下为公”。
但是，需要注意的是，“个人利益”并不等于“自私利益”。前者是与“权利”观念密切的相连的，而后者则与“道德”紧紧相关。古代中国人并不缺少对“自私利益”的向往，相反这种向往是非常的强烈的。这是因为古中国人并不是以权利观念来处理人与人之间的关系，而是以道德来维系人与人之间的关系。而这种道德是根植于人的内心深处的自然依据，践行这种道德是遵循一套由内及外、由我及人的特殊程序，由此造成了中国传统道德以“我”为中心，一层层向外扩展的“差序格局”5 。在这种格局之中，有的只是具体的一个个个人的道德，而不存在着普适性的道德。相应的，在这种格局之中，个人只能成为追求“自私利益”的利己主义者，而不能成为追求“个人利益”的独立个体。可是“孤立而平等的个人，不但是普遍性道德的出发点，而且也是诸如私法、民法那种具有普遍意义之法律的基点”6 。因此，西方意义上的“私法”在古中国甚至连孕育它的胎盘都无处寻觅，更不用说发展成为一个足与“公法”相抗衡的概念。“私”在此时的中国是“法”的对应体，而“法”在此时即可以是“公法”的概念，也可以是“官府之法”的概念，但就是不能与“私”字相连成“私法”的组合。“私法”这一概念违反了古代中国人的文化逻辑，注定不能产生而与“公法”相抗衡。故古中国人的“法”就是“公法”，它并不是一个具有双体对应性的哲学范畴，而只是一个具有单体单方性型的文化范畴。而古代中国所谓“公法”也并不是一个与“私法”相对应的概念，它是与“私”相对应的概念。但究竟为什么会产生这样一种情形？究其根源在哪里？这就是我们以下要讨论的问题。

二

宇宙的演变和人类文明的进化，都是在先前给定的环境基础上发生的，这些先行的条件，虽然不能决定宇宙演化和人类文明进化的精确形态，但作为物质约束条件，它却决定了后起的形态进化的范围有多宽，可能性领域有多大。因此对古中国公法现象成因追溯至时间维度的顶端就应该是地理环境的制约条件。学者认为：“我们可以作结论的是，……，中国文化受地理条件的因果关系极深。”7 事实也是如此：
中华文明起源于黄河流域，从其地理环境上看，西有黄土高坡、东侧面临着大海、北有茫茫沙漠、南有炎炎烈日。中华民族所处的环境相对比较封闭，属大陆性气候，形成了以农耕经济为主，农牧渔业并举的经济格局。平坦而广袤的黄土平原，纤细而积厚的黄土细砂无不有利于形成一个农耕社会。中华文明的形成与推广农业互为表里，显然是得益于这种地理环境的俾益。但黄土并不是总能给农耕社会的人们带来福音：黄土平原的中间被黄河切割成两半，其总长达500英里。纤细的黄沙被黄河夹带奔流而下，不可避免的於塞了河床，引起堤防溃决泛滥，造成大量生命和财产的损失。而且这河流在枯水期和洪水期间幅度的变化又大，这使潜在的危机经常恶化。环境的压力迫生了中国的团结，而这种团结又不可避免地要与小农经济本身所固有的自组织性相冲突，因此，中央皇权的出现就成为历史的必然选择。大家同归于一个象征无上权威的符号之下，由其统一调配。这种调配是单向的，同时又必须具有无数分支，以调动相对于其本身来说在数量上占绝对优势的人们。这样，一种“一劳永逸”的规范形式被权威的符号所采纳。这种规范在某种意义上就是所谓的“公法”，此外，又因中华文明起源地的地势平坦广袤，仅一条黄河远不能满足农业之命脉——水利灌溉的需要。内陆性干旱气候更使水利设施的兴建又远非一家一户所能承担。这样，环境再一次促使人们寻找可以统一组织修建这些设施的组织和权威。而这种机构或权威又必须是超越私人及小型团体，可任意调度人群以备不时之需的。8 因此，集体主义与国家至上的观念也就有了可以追溯的生存基础。在这里，超越基层的权威与基层之间的控制关系也同样需要一种单向的命令性规则来维系。
地理环境因素远不止这些。季节风是带来中原地区降雨的源泉，其与东太平洋上的旋风有着密切的关系。从菲律宾海吹来的含着湿气的热风需要由西向东及东北之低压圈将之升高才能冷凝成雨，其下的人们常因这两种变量之适时遭遇与否影响他们的生计。如两种变量遭遇频繁则下成洪涝，如两者一再相错则下成干旱。9 在这种环境下，生存的本能御使人们相互团结，以维系生命。而其团体越大，生存能力就越强。因此，团体间的相互侵吞合并就成势有所趋——这只要看看春秋战国时期各国之间征战的历史便一目了然。同时，由于古时职业军人为数很少，大量的民众卸甲为农、着装为兵，而战事频繁、农事又不可误，因此，动员工数众多的非职业军人就需要有统一、稳定的规范性命令在一个范围内有效率地进行，后这种有效率的行为扩展推广到社会的其它领域，即为“公法”。

三

“公法天下”现象的出现除与地理环境有着不可分离的关系外，和中华民族早期国家的形成、家国合一的传统的文化底蕴也有密切的关系。
西方古代国家的形成主要是技术革命的结果，是以地域原则代替亲属原则的结果。10 但这种国家形成的理论却不一定普适于中国。中国古代文明的出现并不或主要不是技术革命的结果，而是“产生于人与人之间关系的变化”11 。古中国人群往往按血缘关系组成一个亲密的团体，此团体即所谓的“家”。而这种“家”在古人的观念中并非为原子式的，而是在结构上近乎人类学上氏族那样一种以单系亲属原则组成的社群，其具有包括了行政和司法在内的广泛职能。早期的国家形成就依赖于这种自足的氏族之间的相互征战与吞并并由小而大。各族之兴亡也就不外是各“家”之盛衰，情势的发展也即是各“家”的发展与衰落。征战的结果是“大家”吞“小家”，“小家”融入“大家”——这就是中国国家的发生。12 但人们的观念之中仍无法产生一个完全不同于“家”的“国”的概念。因此“国”的形成实际成了“家”在人们观念中的放大。这也正好说明了为社么国人总喜欢把“国”于“家”连用为“国家”——其文化的因子早已在几千年前就已形成了。
新成立的国家采用了家国合一的族姓统治的模式，在旧的“家”的组织里灌注了新的政权内容。而原有“家”中的族长就拥有了君主的地位。正因为如此，中国出现了一种氏族与国家的混合体。一种既新又旧的奇特的国家制度。13 在这种特殊体内，以宗法为本位、以父权为准则的“家”扩展为以宗法制为本位、以皇权为准则的“国”。而“在家这一伦理实体中，个人主义意义上的个人是不存在的”。 因此当“国”为“家”的放大时，个人更是无法容身。集体的利益绝对的盖过个人的利益，个体在“国”中是渺小的、微不足道的，群体是最高目标。但个人私欲的客观存在却无法因此而抹煞，则氏族征战过程中形成的族长权威自然而然的充当起卫道士的角色，对外征战的手段也转化为一种潜在的、相对平和的暴力——刑。而为了使群体永远高于个体，“刑”被当作一种制度固定下来，恒久不变。中国两千年的封建法律史便是以刑法为主。集封建社会法律之大成的《唐律疏议》凡三十卷，502种禁务，数十万言，只“罪名之制”一句便可概括尽之。陈晏格先生以“刑律”名之，可为尽得其中之精义。而古代法律之中的律、令、格、式诸种法律形式都可归于这一类。此外，由于个人私欲的无所不在，则这种暴力也无所不及，是为“公法天下”。

注释：
1 最明显的例子就是20世纪以来，几乎每一个西欧国家都想移植美国的司法审查制度，但没有一个国家建立起美国式的司法审查制度，相反却出现了一种欧洲式的司法审查制度。可参见季卫东：《面向二十一世纪的法治社会》，载《中国社会科学》1996年第三期，第107、108页。
2 何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社1997年版，第91页。
3 《韩非子·诡使》
4《韩非子·问辩》
5 参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第24-30页对中国人的这种格局有精彩的论述。
6梁治平：《寻求自然秩序的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第110页。
7黄仁宇：《中国大历史》，三联出版社1997年版，第4页。
8 董广杰、李露亮：《魅力与魔力——中视》，中国纺织出版社1999年版，第12页。
9黄仁宇：《中国大历史》，三联出版社1997年版，第4页。
10 恩格斯在“家庭、私有制和国家的起源”一文中就强调了不以亲属原则而按地域原则划分居民对雅典和罗马国家发生的重要意义。参见《马克思恩格斯选集》，第四卷，人民出版社1972年版。
11梁治平：《寻求自然秩序的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第11页。
12只要我们想到平时人们的话语中总是以“赵家王朝”、“立家王朝”、“蒋家王朝”来表达，就会意识到这里面蕴含的文化观念就是古中国形成过程的一个绝好验证。
13 梁治平：《法辩》，贵州人民出版社1992年版，第4页。
14 梁治平：《寻求自然秩序的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第122页。