山东龙头律师事务所 秦戈军

行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员.法律法规授权的组织.行政机关委托的组织和个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民，法人或其他组织，就特定的具体事项，作出有关该公民，法人或其他组织权利义务的单方行为。
依据我们院校教科书中所罗列的种类（罗豪柴编《行政法》）具体行政行为包括以下几种：①行政征收；②行政许可；③行政确认；④行政监督；⑤行政处罚；⑥行政强制；⑦行政给付；⑧行政奖励⑨行政裁决。
在这其中，又将行政确认行为划分为:确定；认可；证明；登记；批准；签证和行政签定。但笔者认为，这种罗列的方式与其在前面书中所提到的行政行为成立的构成之间缺乏某种科学的界定。该教科书对行政行为成立要件规定如下：①行为主体必须是拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关，或者法律法规授权的组织，或者行政机关委托的组织和个人；②行为主体有凭借国家行政权力产生，变更或消灭某种行为法律关系的意图，并有追求这一效果的意思表示；③行为主体在客观上有行使行政职权和职责的行为；④行为主体实施的行为能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。
从以上罗列的行政行为构成要件中可以看出，是否为行政行为不仅要看是否为行政机关作出的行为和行政机关是否有权作出，最重要的一点是要看该行政机关的行为能否直接或间接导致行政法律关系的产生， 变更和消灭。也即是否创建了新的权利和义务关系。
目前，在理论界中对公证机关的公证行为、交通责任事故认定行为、医疗事故鉴定行为以及行政机关的证明行为的可诉性争议较大。
一、关于公证行为是否可诉的问题。
公证是国家公证机关根据当事人的申请，依照法定程序，代表国家证明法律行为和法律事实.文书的真实性.合法性的一种证明活动。对公证行为的可诉性、有两种不同观点。
一种观点认为，当事人对公证行为不服提起诉讼，法院应当作为行政案件受理。其理由是公证机关是国家行政机关，具有独立的主体资格，公证机关作出的公证书对公证双方当事人具有影响力。公证行为系具体行政行为，具有公定力，公证机关应当为其作出的行为承担责任。同时，司法部于1990年12月12日发布的《公证程序规则》（试行）中规定，当事人对公证处作出的不予受理.拒绝公证.撤销公证书的决定有异议的，当事人可在接到决定之月起 15 日内，向公证处的本级司法机关申请复议。第58条规定，复议申请人对复议决定不服的，可以在接到复议决定后15日内，向人民法院起诉。从以上的司法部对公证有关的复议规定可以看出，已将公证行为纳入行政复议的范围，当属可诉之列。
第二种观点则认为公证行为不应纳入行政诉讼的受案范围。其理由是公证处是国家公证机关，属于行政机关还是法律法规授 权的组织，目前难以明确界定。除债权文书以外，其他公证行为的效力不是具有必然的强制力，所以公证行为不是具体行政行为。同时，公证行为作出后，是公证处在行使司法证明权，当事人如果对此内容有议异，完全可以通过民事诉讼的途径对其予以解决。
笔者同意第二种观点，主要的理由有以下几方面。
1、公证行为是国家证明机关行使国家证明权的行为，这种国家证明行为不能视为具体行政行为，国家行为从理论上讲具有不可诉性。
2、目前公证机关是否具有行政主体资格尚不明确。《公证暂行条例》第3条规定“公证处是国家公证机关”第6条规定“公证处受司法行政机关领导”。在《公证暂行条例》的规定中并未明确公证处是行政机关。同时，在司法部1994年3月2日给广东省司法厅的复函中指出：“我国公证制度是国家司法制度的组成部分，公证处是行使国家证明权的机关。”因此，从以上这些规定中我们并未得到公证得是行政机关这样一种结论。
3、公证行为不具备具体行政行为的拘束力。行政行为作出后，当事人之间的权利义务关系已确定，在当事人之间形成的关系受到一定的拘束力。这种关系在被撤销和变更之前，一般不得改变。但经过公证的法律关系，有的当事人可以变更。例如某些具有强制执行力的债权公证书，在履行中债权人完全可以处分自己的权利。同样，经过公证的事项在履行过程中如果发生争议，公证处可以应当事人的申请进行调解，如调解不成，当事人或讼或仲裁予以解决。公证行为的可调解性明显的与具体行政行为的不可调解性不同。
4、具体行政行为一旦作出，在当事人之间便产生了某种权利义务关系，当事人便受其约束，这种具体行政行为创设的是一种新的权利义务。但公证行为只是对当事人已存在的某种权利.义务关系予以证明，并未改变当事人间的权利义务关系，两者具有明显的不同之处。同时，对公证行为可以提起复议并不等同于公证行为可以提起行政诉讼，两者在概念的理解上不能混淆。从理论上讲，国家证明力的行使不应由行政机关来担当。
二、交通事故责任认定行为的可诉性问题。
交通事故发生后，一经公安机关责任认定，当事人很难在事后通过收集证据来推翻认定的结论。尽管在理论上当事人可以通过不同的途径，对公安机关的责任认定行为所造成的侵害进行救济，但在司法实践中，法院也很难通过诉讼来改变认定的结果。
一种观点认为，公安机关的责任认定一旦作出，对当事人的权利义务会产生极大的影响，其认定的行为无论是在主体上，还是在相对人权利义务的影响上，均符合可诉行为的条件。
另一种观点认为，交通事故的责任认定虽是行政机关作出，但却是一种准行政行为，故不能提起行政诉讼。
笔者同意后一种观点。按照最高人民法院司法解释[1992]39号的规定，“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人对出的行政处罚不服提起行政诉讼或损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定.伤残评定确属不当，则不予来信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。理解上述司法解释的精神不难看出，尽管交通事故责任认定的行为在一般情况下对当事人的权利义务可能产生实际影响,但这种影响不仅是只有通过法院的司法审查才可以消除。这种证明行为，在很大程度不具有必然的约束力。同时在司法实践中，如撤销被诉的交通事故认定行为，法院是很难判决交警部门重新作出责任认定的。一起交通事故发生后，客观上已在当事人双方之间产生了相关的权利、义务关系，交警部门只是针对事故现场的分析判断还原事发时刻双方的状态，从而进一步明确各自是否有过错以及是否向对方承担责任。因此 这种责任认定的行为及其所作出的结论，并没有创设新的权利义务关系，因而不具有可诉性。
三、医疗事故鉴定行为的可诉性问题。
国务院在1987年发布的《医疗事故处理办法》规定，“病员及其家属和医疗单位对医疗事故事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可以在接到结论或处理通知书之日起15日内，向上级医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议，也可以直接向当地人民法院起诉。”对医疗鉴定委员会的鉴定结论不服的，是否可以提起行政诉讼，也存在两种不同的观点。
一种观点认为，《医疗事故处理办法》是行政法规，而医疗事故鉴定委员会属于法规授权的组织，对其行为不服相对人理所当然的可以提起行政诉讼。
另一种观点认为，医疗事故鉴定委员会的鉴定行为主要是基于组成该委员会的医学专家的学识作出的，其行为的作出带有很强的专业性和技术性，而要法院审查这种带有很强专业性和技术性的结论是否公平合理，显然是不妥的。
笔者同意后一种观点。医疗事故鉴定委员会的组织及行为虽然由法规授权，但其并不是一个被授予可以行使行政职权的组织，其鉴定行为的作出是基于相关的专业知识，并不是行使行政权力的行为。因而不能视力行政行为。有关这一问题，最高人民法院于1989年曾作出过司法解释，最高人民法院在《关于医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》中规定：“病员及其亲属如果对医疗鉴定结论有异议，可以向上级医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”
四、行政机关应司法机关的要求，就某项问题向司法机关出具证明是否可作为行政诉讼的问题。
有这样一个案例，两村民因土 地使用权问题而诉至法院，法院在审理过程中向某土管局调查土地的登记情况，土管局根据其档案记裁，向法院出具该宗土地属于其中一位村民有使用权的证明。另一位村民知晓此事后，以行政机关作出的具体行政行为，侵害其合法权益为由将其诉至法院。但对此问题是否可诉却存在两种分歧，一种观点认为可诉，一种观点认为不可诉。笔者赞同后一种观点。
从前述的案例中，不难看出当事人的权利义务及各自在案件中所处的地位在行政机关中早已明确，因此并不是针对状态未定的权利义务，由行政机关依照职权重新设定。行政机关的证明仅仅是针对已有状态的一种公示，且这种结论并不是在民事案件诉争后作出的，而是在应法院要求的情况下的一种对已有状态的公示。笔者认为这种行为仅仅是应司法机关的要求对目前状况的一种说明，这种说明并非是一种严格意义上的行政行为。
在行政法领域中有一概念被称为准行政行为。此概念源于欧州大陆法系的行政法理论，在我国的台湾也被普遍接受。有一位台湾学者对此作出了如下 的概念：“准法律行为，乃行政机关就具体事实一观念表示为要素，直接依据法律发生效果之行政行为，因其发生如何效果已为法律所明定，此与法律行为系以行政机关之意思表示，以发生法律上之效果不同。”也就是说，关于法律行为效果的发生，是基于行政机关的意思表示如何依其表示其公法上的效果才得能发生。此种观念表示，并非从新创设公法上的权利义务，而是仅就已存在或已形成的权利义务关系给予观念上的认识或澄清，虽然有加强法律效果的作用，但是与创制权利义务的行为本身有着根本的区别。我国台湾学者所列的准行政行为有三种：受理行为、通知行为、证明行为。
在甘文所著的《行政诉讼法司法解释的理解与适用》一书中，对证明行为所作的定义为：“行政机关或法律法规授权的组织，以国家的名义证实某种法律状态存在的行为。”行政证明行为主要有证明身份关系行为、鉴定行为、公证行为等。在我国的司法实践中，尽管行政机关的证明系准法律行为，但其主体是行政机关，而且对当事人的权利义务具有实质性的影响，法院一般将其视同具体行政行为，受理相对人对这些行为提起诉讼的案件。
从上面的陈述来看，似乎法院对受理行政机关出具证明的行为从理论上可以得到支持。其主要的依据为《行政法》和关于行政法的司法解释中所规定的，当事人证实行政机关的行为存在并认为其侵犯其合法权益的，就有权向法院提起诉讼，此司法实践中的作法笔者并不完全赞同。首先，行政机关的证明并非创设新的权利义务，仅仅是对已存在状态的说明。仅就行为本身来看，其出具证明的行为并未依据国家授予的职权。此时的行政机关倒像是一个民事主体，在其需要时或称在其负有证明义务责任时向有关部门或司法机关作证一样，这种证明行为的作出与行政机关依职权所作出的行为有着本质的区别；其次，人民法院对当事人认为的，行政机关的证明行为侵犯其合法权益的起诉直接受理的作法也不妥。在行政机关出具证明之前，某种法律关系或权利义务状态已存在，当事人如果认为行政机关在此之前的行为侵犯其合法权益的，应向行政机关出具相关的材料，以便于行政机关自己改正，此时的行政机关对当事人所要求的事项采取如何对待，如何处理的态度才真正影响当事人的权益。所以笔者认为，此时行政机关的作为或不作为影响到当事人权益时，其才有诉权,才可能影响当事人的权利义务，如果在此之前就付予其诉权，则势必导致当事人诉权的滥用，行政机关在漠明其妙中被推上被告席这样一种局面。