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刍议律师事务所的双重代理
更新时间:2002/12/21 23:13:10  来源:龙头律师网  作者:高明  阅读325
    刍议律师事务所的双重代理
——兼议司法部(2001)12号批复
山东龙头律师事务所 高明

一、引言
2001年8月9日司法部作出了《关于同一律师事务所的律师不宜担任同一案件原被告代理人的批复》(以下简称《批复》),认定“同一律事务所的律师分别担任同一案件原、被告代理人的行为,属于双重代理”。受其影响,中华全国律师协会在今年3月修订的《律师职业道德和执业纪律规范》中,增加了“同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事人 ”的规定,该规定还被增加到《中华人民共和国律师法》修改建议稿中,极有可能升格为法律规定,给律师、尤其是顾问律师带来了许多困惑,使顾问律师感到不知所措和无奈。为此,笔者拟就《批复》结合我国的法律规定和工作实践,谈几点粗浅看法,以期抛砖引玉,使我国的律师代理制度更加合理和科学,日臻规范和完善。
二、《批复》与现实工作实践的矛盾。
其一,在现阶段,随着法律服务市场的激烈竞争,一些规模大、水平高、服务质量好的律师事务所,日渐为公众所熟知并备受青睐。其所在区域内的公民、法人及其他社会组织,基于对该律师事务所的信任,纷纷与其签订聘请常年法律顾问合同,聘请其中的律师担任其常年法律顾问。如此,就在客观上形成了同一律师事务所、甚至同一律师为多个服务对象提供法律服务的现实状况。这也是律师事务所发展壮大的必由之路和必然结果。此时的律师事务所的行为是完全合法的,对以后各服务对象之间是否必然发生纠纷是无法预知的,也不应因其服务对象今后可能产生纠纷和诉讼而禁止律师事务所接受其委托。可是在合同有效期内,这些服务对象之间一旦发生纠纷,理所当然地要让他们各自聘请的顾问律师代为调解和谈判,直至代理诉讼。鉴于同一律师不得在同一案件中担任原被告双方的代理人,现行做法是由律师事务所指派该所其他律师代理其中一方。这也是律师事务所根据合同约定义不容辞的责任。但是,按照《批复》的规定,该律师事务所却只能接受其中一家的委托,对其他各顾问单位和个人,只能拒绝接受委托,如此,该律师事务所只得与顾问单位协商,解除聘请法律顾问合同,否则就应承担违约责任。基于一个无过错的合法行为,律师事务所却要因《批复》的规定而承担违约责任,显然有违法律的公平原则,于法于理都难以让人理解和接受。
其二,律师作为社会中的一员,与其周围的其他社会主体之间存在着各种各样的社会关系,律师也有自己的亲朋和邻居。当某一案件的一方当事人已聘请了一律师事务所的律师作为代理人后,另一方当事人可能因与该所另一律师有某种特殊关系(如该律师过去曾担任其代理人或辩护人,该律师是其亲朋等)对该律师特别信任,而到同一律师事务所聘请另一律师作为其代理人,如果以《批复》作为拒绝接受委托的理由,既损伤了律师与其他社会主体之间的正常关系,也妨碍了委托人权利的行使。因为该《批复》并非法律,不具有法律所具有的普遍约束力,其效力充其量只对律师和律师事务所具有约束力,绝不应因此而约束除此之外的第三人。
此外,律师现在接受委托,绝大多数是在接受委托前先各自接待当事人的咨询。在接待当事人咨询之前,不可能先查实对方当事人是否已委托本所律师作为代理人,再决定是否接待。只有在听取当事人详细介绍了全部案情、解答完当事人的咨询后,在当事人最终决定委托该律师代理诉讼时,该律师才报请主任统一审批是否接受委托。此时,如果发现对方当事人已委托本所律师为代理人,则只能按《批复》要求拒绝接受现当事人的委托,而该当事人则可能怀疑自己的秘密已为本所律师知晓,将败诉的责任归咎于接待律师的泄密。如此则既侵害了当事人的权益,又毁坏了律师事务所的声誉。
再则,当某案件系当事人众多的共同诉讼时怎么办?该《批复》是否也适用于第三人的代理律师?若如此,一个县市里即使有三个律师事务所也难以满足《批复》的要求。
三、《批复》的适法性
1、按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条的规定,消费者有自主选择商品或者服务的权利。消费者的自由选择权,一是指对于服务及其提供者应有充分的选择权,二是指对于其选择的服务及其提供者有自由决定的权利。消费者该项权利的行使,有助于刺激服务提供者提供充足、质优、价廉的服务,国家和政府有职责保障消费者该项权利的行使,以便创造一个公平、自由、充足的服务市场,形成平等竞争的良性机制。《批复》的规定,显然限制了公民作为消费者该项权利的行使。
2、我国的现行法律并未对律师事务所的服务对象作出限定。《中华人民共和国律师法》第二条规定“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。由此可见,律师的服务范围是广泛的,除第三十四条规定的“律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人”的规定外,未对律师的服务对象作出其他限制性规定。需要强调的是该条规定仅指律师个人,即律师个人不得为同一案件的双方当事人担任代理人,并不包括律师事务所。现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》都未规定同一律师事务所的律师不能代理同一案件的当事人。因此,《批复》的内容是没有法律依据且违反法律规定的,其所作的扩大性解释是无效的。
3、根据《中华人民共和国立法法》第八条的规定,有关诉讼和仲裁的制度,只能通过制定法律予以规范,诉讼代理作为诉讼制度的组成部分,依法应当由法律进行规范调整,《批复》作为一种规范性文件,显然无权超越法律的规定。《批复》的内容违反了《中华人民共和国立法法》的规定。
四、《批复》对律师业的影响
《批复》的该项规定,不适应开放与变化的新形式,不利于律师事务所之间的公平竞争,不利于优胜劣汰。按照批复的规定,同一区域内的二个律师事务所,无论其业务素质高低、服务质量优劣,都可依据批复作为其赖以存在的条件。
随着社会的发展和分工以及法制的健全和完善,特别是中国加入WTO后,建设规模化、专业化的律师事务所是未来的发展方向和必然要求。专业化,一是指律师事务所的专业化,如专门钻研房地产、证券等业务并为相关行业提供法律服务的律师事务所。二是律师个人的专业化。现代社会的发展和细化,促使了知识的发展和更新,同时也推动了法律的健全和完善,律师个人受人的客观能力限制,只能专门关注某一部门法,成为某一领域内的专家,以提供优质的专业化法律服务。规模化、专业化的律师事务所的特征之一,是其拥有相当数量的、且在某一领域有专业特长的执业律师,其中不乏佼佼者。当某案涉及到该领域时,当事人到在该领域卓有影响的律师事务所委托律师是其首选,且其中的佼佼者往往是其第一选择,而另一方当事人或慕该律师事务所的盛名,或认为只有其他律师的专业特长方能与对方律师抗衡,也会委托该所的其他律师为其代理诉讼,但按照《批复》的规定,其他律师却不能接受其委托,如此,其他律师的业务量就要少于佼佼者的业务量,长此以往,佼佼者的案源不断,业务应接不暇,而其他律师虽在同一领域也颇有造诣,却因为《批复》的限制,几乎无业务可办,最终迫使其他律师离开该所,到其他律师事务所另谋发展。循环往复,规模化、专业化的律师事务所只能是空中楼阁。
五、律师事务所不存在双重代理
司法部作此《批复》的初衷,是为了保护委托人的合法权益,以免律师事务所同时接受双方当事人的委托而损害一方当事人的利益。事实上,这种担忧是多余的。
首先,真正接受当事人委托的并非律师事务所而是律师。对此,《中华人民共和国律师法》第二十五条已作了明确规定。该条规定,律师可以从事下列业务:
(一)接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问;
(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;
(三)接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;
(四)代理各类诉讼案件的申诉;
(五)接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动;
(六)接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务;
(七)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。
显而易见,真正接受委托的是律师而非律师事务所,是律师个人凭借其专业知识、经验和技能为当事人服务,律师事务所不过是律师的执业机构,是律师工作的住所和组织形式,根本不存在律师事务所同时接受双方当事人的委托导致双重代理的情形。
其次,律师事务所虽然具备独立的法人资格,但仅仅是一种拟制人格,有别于自然人。自然人的意思表示系由一个人的大脑通过分析、判断作出,当其同时接受对立双方当事人的委托时,囿于同一大脑的限制,客观上无法全力保护双方委托人的利益。法人的意思表示理论上讲是由其法定代表人或法定代表人委托的人作出的,而律师的工作性质和特点决定了律师事务所不同于一般的法人,是否接受委托是由律师事务所的意思表示决定的,可对于委托事项的办理,是由具体承办委托事项的律师--自然人的意思表示完成的。也就是说,形式上是一个法律主体同时接受了对立双方当事人的委托,实质上对委托事项的办理,是由两个独立的法律主体、按照各自的意志完成的。这正是律师事务所不存在双重代理的原因。
再其次,律师事务所作为律师的执业机构,也是律师的管理机构,主要是对律师进行教育、监督和管理,组织年检注册等,对委托人委托的事项,主要是由具体的某一律师去完成的。每一位律师都会本着对委托人负责、对自己负责的原则,恪守律师职业道德与执业纪律规范,运用自己的知识、经验和技巧,尽力办好每一件委托事项。尽管同一律师事务所的律师,有可能对其各自认为疑难复杂的案件相互磋商,或者提交全所律师集体讨论,可是基于对各自名誉和声望的考虑,仍然会竭尽全力办好各自的委托事项。况且,各自的代理意见,最终是由法院或仲裁机构决定是否采纳,因此,关于案件的讨论意见,只会使理愈辩愈明,并不至于损害各自委托人的利益,反而会令委托人对案件的胜负更加清楚明白、心悦诚服。
为避免同一律师事务所的律师相互串通、损害委托人的利益,可在接受委托前告知委托人,由委托人决定是否委托同一律师事务所的律师。一旦发生同一律师事务所的律师相互串通、损害委托人利益的情形,应由委托人决定是否通过司法行政机关或司法程序追究律师事务所的责任,直至赔偿损失,绝不应因噎废食。
随着我国政治体制改革的不断深入,司法体制改革已基本完成。根据国务院机构改革的决定,律师事务所已成为服务市场中为社会提供法律服务的中介机构,是把法律与社会全体联系起来的媒介,很难想象,同是中介机构的房产交易所,可以接受买卖双方的委托,代其买房和卖房,婚姻介绍所可以接受男女双方的委托,代其寻找配偶,而律师事务所却不能接受双方当事人的委托,代为诉讼或调解。
律师制度在中国经历了一个从无到有、从夭折到重建的曲折历程,虽然已经恢复20余年,但同其它行业相比,仍属新兴行业,需要特别的呵护与扶持,在现实社会中,律师业的发展更多地取决于政府对律师的态度。建立完善的法律服务市场,创建规范的法制环境,是政府及其职能部门应当慎重对待的一件大事。(全文4521字 )

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