| 也谈我国合同法中的预期违约制度 |
更新时间：2003/1/16 15:36:07 来源： 作者：广安门 阅读1418次 |
也谈我国合同法中的预期违约制度
近日拜读了2003年1月9日中国民商法律网最新论文推荐之民事法学栏目中由北京大学法学院教授刘凯湘和北京工商大学硕士研究生聂孝红撰写的《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》一文，感到非常地不以为然。按理说，凭着两位的学识不至于发生如此浅显的误论，可又不象是笔者的判断有错。基于对民事法学知识之渴求和对专门研究民事法学之先生学者的尊敬（而不是恭维），我在此斗胆陈言并请教。如有冒犯，谨请鉴谅。笔者虽然对民事法学的深层次研习起步时间不长、对外国的民事法律制度则研之更少，但就本文所要探讨的问题而言，觉得完全可以通过对《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》一文有关观点的剖析而自助立论。
一、《中华人民共和国合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。”这就是学理上所说的预期违约（又称先期违约）制度。如果说预期违约是英美合同法上的独有制度，如果说英美合同法上的预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种类型，而明示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同，默示预期违约则是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同，那么，只需望文生义，就可以十分肯定地说，至少在预期违约制度的确立及其类型划分上，我国合同法已经比较虔诚地吸收了英美合同法上的做法。因为在法律制度上，明示与默示的区分并不复杂：前者是以口头或者书面的方式，后者则是以口头与书面以外的方式（包括作为和不作为）。因而，《中华人民共和国合同法》第108条的表述恰恰清楚地表明，我国合同法上的预期违约制度包括了当事人一方明确表示不履行合同义务的明示预期违约和当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务的默示预期违约。为什么《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》一文置此事实于不顾，非要说《中华人民共和国合同法》第I08条规定的预期违约只是明示预期违约——我国合同法并未规定默示预期违约制度，进而无端指责我国合同法上的预期违约制度存在着严重的缺陷和不足呢？
二、明示预期违约与默示预期违约之间无非是表现形式上存在着是否以口头或者书面语言为载体的差别，一旦依法得以认定，就都应当根据违约的具体情形承担相应的违约责任，在我国，就是表现为“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。并不是好象明示预期违约是明确肯定的，而默示预期违约则是不确定的、有待于向明示预期违约转化的；所谓“受害方中止履行”显然并非违约的责任形式，而“要求对方提供履约担保”其作为“采取补救措施”这种责任形式的具体运用也不应当是默示预期违约所特有的救济措施。《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》一文以我国合同法“第7章所列的各种具体违约责任中并不包括默示预期违约所独有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保”为由断然判定我国合同法“第I08条规定的预期违约只是明示预期违约，由此可以推论我国《合同法》并未规定默示预期违约制度”，这不仅在事实上有一定的出入，而且在理由上也是不能令人信服的。同样是“一方以自己的行为表明不履行义务”，为什么在英美合同法上属于默示预期违约，而到了我们的合同法上却成了明示预期违约了呢？难道跟国际接轨是这样接的吗？
三、如果非要把“受害方中止履行，要求对方提供履约担保”奉为默示预期违约所独有的救济措施和判断标准，那么笔者反倒要大声疾呼：在合同法之违约责任章节中规定“受害方中止履行”的所谓救济措施恰恰是不科学的！道理十分简单：不仅在合同约定受害方后履行而对方先履行情况下的预期违约通常无须“受害方中止履行”，哪怕在合同约定受害方先履行而对方后履行的情况下，预期违约也完全可能出现在受害方履约期限之前，因而未必需要“受害方中止履行”，至于只需一方履行的单务合同就更加不存在履约义务方预期违约时的“受害方中止履行”问题；硬要把默示预期违约与“受害方中止履行，要求对方提供履约担保”捆绑在一起，那是一件很滑稽的事情。其实在解决相关问题的制度设计上，我国合同法在合同履行章节中规定了不安抗辩权。我认为这种可称之为“违约阻却”的制度设计，既科学又有效。她与默示预期违约制度并行不悖，既能在对方预期违约情况下让受害方避免自身违约，又“可以有效地减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时地解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费”，恐怕这才是真正的“对法制文明的一大贡献”。我觉得，在法律制度和法律科学方面，不能否认人家外国有许多先进的东西值得我们学习，但也决不意味着就可以把我们自己的东西说得那么一无是处。再说，作为指导思想的马列主义尚且要与中国的国情相结合，更何况外国区区一项具体的法律制度？要求自己的合同法又是“另辟条文”又是“同时删除第4章中的不安抗辩权制度”的，用得着如此自叹不如吗？
最后声明一点，因非系统论述，对有关问题的提出只能是蜻蜓点水，加上成文有些仓促，未及细究，权作抛砖以引玉，更全面更深入更准确的见解还望专家学者赐教，错误之处，多多批评。
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