行政自由裁量的合理性及其必要的限制


赵福军
摘要：内容摘要：随着依法治国的进程的进一步深化，依法行政必然被提到更高的高度来看待。依法行政的关键就是行政主体依照法律作出合理的行政行为，即作出集合法性和合理性为一体的行政行为。如何体现行政行为的合理性？如何使合理的行政行为同时能够体现立法者的本意？如何使自由裁量不被滥用？这必然要涉及到对行政自由裁量的合理性及对其加以必要的限制的问题。

关键词：关键词：行政权 自由裁量 裁量权的滥用 裁量权的限制

一 行政权的主体

行政权作为国家权力体系中的重要组成部分，在当今社会的各个方面发挥着重要的作用。有必要先对其行使主体做一分析。行政权作为一种权力，它是一种资格的体现，权力来源于人民，来源于公共契约。是人民权利让度的表现，是人民的权利造就了行政权。权力的产生必然要求有主体，而从权力的来源必然可以推出行政权归属主体和行使主体的分离。所谓行政权的归属主体，就是指行政权的所有者，即谁是行政权的实际享受者；所谓行政权的行使主体就是行政权的行使者，即谁是行政权的实际行使者。（1）古往今来各个国家的权力可以说都是归属主体和行使主体相互分离的。我国的宪法规定一切权力属于人民，行政权作为权力的一部分，当然也是属于人民，人民是行政权的实际所有者。同时我国的宪法也规定了由各级行政机关来作为行政权的行使主体，来行使国家的行政权。各级行政机关通过其工作人员（公务员），或者通过授权，委托的方式由别的机关，组织，社会团体行使行政权，作出具体的行政行为。行政权的归属主体和行使主体的分离，必然要求归属主体给予行使主体必要的自由裁量的权力。用经济学的观点来看，行政权的行使主体可以看做是归属主体为了取得一定的收益的投资，在这个过程中归属主体所要取得的收益（满意的行政行为），可以由行政权的行使主体自由选择方式去实现。所以行政权的行使主体拥有自由裁量权是必然的。

二 行政自由裁量权的合理性

行政自由裁量权的科学的概念是指法律，法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权利。（2）随着社会发展的专业化，技术化以及社会关系的复杂化，在国家的政治生活中，行政权的强化和扩张已经成为世界范围内的发展的趋势。必然要求行政自由裁量的扩张，但是这也必然导致和法治精神的背离。因此我们有必要分析一下行政自由裁量存在的合理性，以利于在新的时代里取利去弊。我将从以下几个方面做一分析：

1 成文法的局限性导致的法律规则的非完备性

法律就是一种指导人们行为的规则的总称。所以成文法要求制定者可以遇见未来，未雨绸缪。古典主义法学家门心中的完美的制定法在历史的实践中就从来都没有出现过。证明了这种梦想的非现实性，其中的原因我想主要是由于历史发展的局限性和阶段性，导致了立法者也是生活在一定的历史环境中的人，他的一切的知识，技能都是有一定的局限的，所以他们不可能遇见未来，法律从制定出来的时候 就已经过时了，就说明了这一点。再由于社会事物的复杂性，和一定时期内的不可认知性，但是社会关系和社会事物不会因无法律调整而不起诉，新的法律关系也不会因为没有相应的法律规范而不去产生。所以只有允许自由裁量的存在，才可以在此基础上，为以后法律的制定和完善创造条件，打下基础。这也就是所谓的实践性的立法。也只有这样才可以解决“有敏感的立法者，也无敏捷的立法者。”（3）的矛盾。具体到行政事物中，做出行政行为的行使主体可以在不违背宪法，法律的基础上做出一定的抽象的行政立法行为，来补充立法的不足；而且也可以在多种行政行为的可行的方法中自由的选择，作出更加的符合行政权归属主体本意的各种具体的行政行为。

2 解决法律在现实中的普遍公正和个别不公正的矛盾需要

公正是法律的存在的基础，但是任何一部法律都不可能打保票说她可以绝对的实现普遍的公正。正如古希腊的伊壁鸠鲁所言：“在稍微具体的适用法律的时候，他对个别的人是不利的，错误的，而对另一些人也可能是有利的，正确的，法律也有可能因为条件而成为恶法。”（4）法律规则在现实中面对复杂多变的事物和各种性格的人，会显的苍白无力。如何解决这对矛盾，我想只有通过自由裁量才可以。具体到行政事物中，比如对于违反《中华人民共和国道路交通管理条理》第74条的规定，醉酒驾车的，在罚款的处罚上，行政权的行使主体就可以在1——200元的范围内自由裁量去实现公正，如果是几个人同时醉酒开车就不能有的罚50，有的罚150。只有这样才可以实现公正。

3 法律语言表达的局限性

法律语言是法律的载体的和表现形式。这一点在成为法中可以得到更好的体现。但是由于法律语言的作为语言自身的局限性导致了一些法律在对具体的权利义务的表达上的障碍。语言是来源于实践的，并在实践中不断的发展和更新自己的，古人用的好多的法律 语言在现在的法律学者都不一定可以理解，何况是在我国现今法律执法者的素质本来就不理性的现实中呢。“我们语言的丰富和微妙程度还不足以反应自然现象在种类上的无限性，自然力的结合与变化以及一个事物向另一个事物的逐渐演变。”（5）正所谓只可意会，不可言传。法律的稳定性是法律的内在的要求，所以作为一部制定的比较完善的法典，经历上百年的历史是没有问题的，但是在上百年后的执法者如何去具体的理解和操作这些法律。这就必然要求执法者在探求立法者的原义的基础上对法条做的合理的自由扩张或者是限制解释。具体到行政事物中行政权的行使主体主要是在作出抽象的行政解释立法的时候应该探求立法者的本意，在此基础上做出行政法规和行政法规。

4 现实行政诉讼更需要自由裁量

由于现代的行政法的发展比较晚，尤其是在我国行政诉讼，民告官的实践是在最近的十多年内才提出的。而当代的行政事物的繁多变化频率的加快，人们的认识，解决行政纠纷的手段还不成熟，行政性立法的不完善等原因，必然要求行政行使主体自由裁量权的加大。根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备，法律留给法官的自由裁量就越小，因此在传统的大陆法系的国家中出现了遵循行政先例的特点，利用法官的自由裁量来发展和推进行政立法和执法的发展和完善。

总之，任何法律体系都会因缺少自由裁量权而不能运行，任何法治政府都必须兼备法治和作为法治补充的人治。“法治”授权“人治”，“人治”补充“法治”。这种“人治”实质是法律范围内的依法行政，而非抛弃法律的专制。（6）行政官署不可能以有限的法条，应付无穷之社会事务，故法规之允许行政官署为自由裁量之处置，确有其必要。(7)正如博登海默所说“真正伟大的法律制度是这样一些制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性给予某种具体的有机的结合”，所以自由裁量的存在的合理性是有其存在的空间的。

二 自由裁量权的滥用可能和必要限制

任何权力都可能导致滥用，所以对任何的权力都要做必要的限制。行政自由裁量权也不例外。事物的本性就是如此，任何一个有道义的生物，任何一个机关，任何一个人都有自己的意志：当他们握有大权的时候，尤其当这种权力不服从于一种使他不断的回复到已确定的秩序和法律的更高权利的时候，他们就会不断地力求使其意志取得统治地位。（8）美国的大法官道格拉斯说：当法律使人们免受某些统治者......某些官员，某些官僚无限制的自由裁量统治之时，法律就达到了最佳状态。......无限自由裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具有破坏性。（9）自由裁量的滥用，是指行政权的行使主体不遵守为行政自由裁量权所规定的有关的法律限制而实施行政违法行为。可以做客观滥用和主观滥用。客观滥用比较明显，表现在与宪法原则和有关的法律原则相背离。而主观的滥用则是为了达到某种目的而实施的非法的自由裁量。这中情况又可以分为实体上的滥用和程序上的滥用。从预防难易上可以看出主观滥用具有一定的隐蔽性，不易被人们发觉，所以应该在主观滥用方面下力气预防。具体对主观滥用可以概括为以下四种情况：1，违反比例性，适度性和必要性原则。违反比例性即表现在行政机关实施裁量时对相对人个人的损害超过了对社会的利益，使的个人损害与社会获利显失均衡。违反适度性原则，即实施裁量时不以选择最适当的方法去实现行政目的，即采用方法或措施失度并与要实现的目的相抵触。违反必要性原则是指实施裁量时行政机关在具备实现某种行政目的的若干种方法之中，应当选择对相对人造成损失最小的方法，即为宽容处置方法时而没有选择此方法，或形成错误的选择，以至相对人造成不应有的损害。2，不正确的目的。是指行政机关在形势行政权力时，所使用的手段违背了依法授权的目的。即是说，行政机关必须是而且只能是为实现授权的自由裁量权的目的，而不的实现该种授权不包括的目的，如果实现授权范围之外的目的，则是违法行为。3，不相关因素。行政机关运用自由裁量权作出的某项行政决定，如果是根据不相关的因素做出的，或者是因为没有考虑而必须应当考虑的相关的因素做出的，该种自由裁量的行使则成为一项违法的决定。4，情势所致的偏差。自由裁量权的运用，应当充分考虑到不与法律相冲突的客观规律，社会道德，惯例和常理的客观存在，而运用该项权力无视这些被社会公众奉为常理，常规，则也表现为自由裁量的滥用。（10）通过以上的分析，我们可以的出这样的结论：行政自由裁量权的滥用也是很可怕的，所以我们必须给与必要的限制，防止其被滥用。具体应该遵循以下的原则：

（一）遵守行政行为合法性的原则

行政行为的合法性是指行政主体应该按照法定的授权，形式和程序实施行政行为，并对其不法行政行为承担相应的法律责任。其内容具体包括行政主体合法，能以自己的名义实施行政行为，并承担相应的行政责任。行政行为方式合法，违反了行政法规应该受到相应的责任追究。“行使自由裁量权力，必须结合法律授权的目的，法律规则的内容，并考虑各种相关情况作出全面，客观的判断。”（11）即使是立法中以模糊的字眼出现，也应该有相应确定的立法目的。在行使自由裁量权力的时候必须谨慎。

（二）遵循行政行为合理性的原则

行政行为合理性原则是指行政主体所实施的行政行为必须适度，公正必须符合法律的意图和精神。行政机关的工作人员在行使自由裁量权的时候，必须从社会的公平，正义的价值观出发，充分考虑行为的原因，性质，情节，后果。如果偏颇一方或忽略了一些应该考虑的因素和情况，或者考虑了一些不应该考虑的因素。艘会影响裁量的公正性，从而影响了行政行为的合理性，也就弱化了国家法律的尊严，更对不起行政相对人。更起不到对人们的教育和警戒的作用。“一种不能换起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众愿意普遍遵从法律？......确保遵从法律的规则的因素如信任，公正，可靠性和归属感，远较强制力更为重要。”（12）所以加强行政人员的合理性意识的培养和训练是有必要的。

（三）加强行政裁量的监督力度

加强对权力的监督，是各个国家防止权力滥用的一个通用的方法。从目前我国来看，我国已经建立起了完善的从权力机关监督到司法机关监督在到行政机关自身监督的国家监督体系和以民主党派，人民政协以及舆论监督为核心的社会监督体系。但是这些监督机制的运行并不理想。权利机关高高在上，由于受地域，监督表决的方式和开会议程的限制而不能发挥太大的作用；而司法机关由于受行政区划的制约，人事制度，财政制度都受地方的政府，党委的把持而自身不能独立，还有什么能力和权力去监督别人呢？而行政机关的自身的审查的弊端更是不用说了，自愿改错的人毕竟很少。而社会监督由于起手段上的间接性和效力上的非强制性，更是困难重重，就如新闻舆论的监督来看。在我国没制定《新闻法》，所以对于言论自由的范围就没有一个届定，而且新闻舆论机关在我国一直都是为政党服务的，正所谓“报喜不报忧”，所以舆论自身也是不独立的，所以也不可能起到很好的监督作用。所以我国有必要设立一套单独运行的监督机制，对于行政权行使主体从抽象行政行为和具体行政行为两个方面进行监督。
（四）建立行政严格责任追究制度

对于因为滥用自由裁量权的行政权行使主体，才用严格的责任追究制度，使其不感或者迫于畏惧而不感滥用自由裁量。“离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失支了判断合法、合理的意义”，（13）通过对行政主体和行政人员双方的责任追究，并形成既定的成文规则，促进其更好用好权力。它的形式可以是首长负责制、公务员的执法责任制等。

（五）遵循行政判例的既定性

我国虽然属于大陆法系的国家，不认为判例是我国法渊源的组成部分。但是所者两大法系的融合。尤其是在现今的一些西欧大陆法系的国家的行政立法中积极的注重判例的既定性，不能不为我门所借鉴。我过地域广阔为了保证行政行为效力的全国一致性就有必要对于一些经典的行政判例给予汇编，总结，归类。这样有利于行政的执法，从而也就避免和保证了行政自由裁量权的不能滥用。

总之，行政自由裁量权的出现是不可避免的，关键的问题是如何让行政裁量权在一个合理的范围内被运用，而不至于是被滥用。这既是我写这篇文章的意图，也是每个行政立法和执法者应该探究和研究的。