萧瀚按：本文系应《南风窗》之约而写，为了符合本文题旨，我尽量不用术语写作——虽然比写法八股要累得多，并且成文后自己也不满意，但是用其通俗性来安慰自己，还是将它发走了。由于众所周知的原因，本文在刊物上发表时还是被删改了一些，尤其文章标题改为“让法理念融入民情”虽然还凑合，但是有点文不对题，至于内容上的一些改动删除也是当然之义，不过所有这些改动都经过我的同意，并且有些地方的改动比原文更贴切、准确，为此，对于《南风窗》编辑部充分尊重作者文字和意见的规范操作，我深表感激和钦佩。现将原文发到网上，是希望读者能够看到原版而不是无奈的“印刷版”，同时我很愿意听取对拙作任何态度的批评（人身攻击除外）。Email:ruleoflaw@sina.com

沉舟侧畔千帆过
病树前头万木春
——[唐]刘禹锡

引言

　　1949年以来，中国先后颁布了4部宪法，以颁布年份为标志，即“五四宪法”、“七五宪法”、“七八宪法”和“八二宪法”，2002年12月4日是“八二宪法”颁布二十周年的纪念日。

　　这四部宪法中，“五四宪法”从条文来说也算不错的一部宪法，但没有真正产生根本大法的作用，因为它除了一部婚姻法，没有其他子法拱卫，名存实亡，它像一艘航空母舰，可是既没有巡洋舰、驱逐舰、扫雷舰、护卫舰，也不能停战斗机甚至根本没有战斗机，是观赏型而非实战型的“和平号”，所以一个鱼雷就可以让它从水面上消失——后来的事实证明了这一点。“文革”末期颁布的“七五宪法”和1978年的“七八宪法”则都属于荒诞派作品，是当权者饭后剔牙之作，皆不足论。1982年12月4日，第五届全国人大第五次会议通过，并公布施行了现行的“八二宪法”，这部宪法经过1988年、1993年、1999年三次修正，共修改或增加了17条修正案，虽然这部宪法还有不少问题留待解决，但是这些修正案却体现了制宪修宪者已经认识到宪法应当随时代、社会变迁而完善的宪政理念，在保证其稳定性的同时兼顾灵活性，不再像以前那样动辄制宪，拿宪法当儿戏，尤其是1999年制定的第十三条修正案规定：“宪法第五条增加一款，作为第一款，规定：‘中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。’”这无疑透出了一点宪政的微光。

　　于是，今天的我们面临着这么一个重大的问题：“如何让这缕微光星火燎原？”

宪政的基本理念

　　宪法和宪政不是同一个概念，制定宪法的国家未必实行宪政，而实行宪政的国家也未必都制定宪法——虽然绝大部分宪政国家都制定宪法，前者如苏联，后者如英国。诚如当代学者梁治平先生所言，修宪法易，行宪政难，因为宪政之可能与否涉及到“政制之安排、社会之结构、公民之质素与民众之信仰”，它是一个系统性的内容而非偏方杂制。衡量一国是否宪政国家最重要的不是有没有宪法，而是其基本政治架构的安排是否在实质上能够最大程度地保障人民的基本权利和基本自由。宪政至少包含下列基本理念：

　　一、自由与民主唇齿相依，是宪政的基石

　　要讨论作为舶来品的宪政，我们不得不借助一些西方政治学、法学的基本术语。在宪政理论中，一个基本出发点就是理清个人自由与人民民主之间的关系，前者事关宪政的目的即保障人的基本权利，后者涉及如何达到这一目的。所谓自由是指人之所以为人所必需拥有的基本利益，这些利益即使不从宗教、自然法等超越性渊源中寻找根据，也必须是普通人能够理解并且认同的，即当我们设身处地地思考时能够发现，如果别人拥有某种权利，我也应当拥有与他相同的权利，否则我会觉得不公平，同时我们也必须假定，人人都能够认同这样一个道理，就是某个人所拥有权利的根据是讲理的，而不是依靠武力决定，即无论其他外在条件，机会平等前提下人人可享有的基本自由。这些自由应当是人们不希望自己利益遭到无端侵害时的共识，即如孔子所言“己所不欲，勿施于人”，例如人身自由、信仰自由、迁徙自由、通信自由、言论自由、出版自由、集会自由、结社自由等等。但是，由于人非圣贤，人们在享受这些自由的同时，也往往未必都能够时刻注意到自己有没有妨碍了他人的自由，尤其因为人和人的生存条件各异，有些人掌握着比他人更多的资源，一旦蛮不讲理就能够轻而易举地侵犯他人利益，或者侵害者出于好意的动机，将自己的生存方式强加于人，于是就会出现“己所欲，强施于人”。因此为了同时保证“己所不欲，勿施于人”和“己所欲，勿施于人”，就需要在人们彼此享受到的自由之间划定界限，而如何划定界限就是一个通过讨论并且取得共识，最终确定为规则的过程。这就是紧随自由之后的民主问题，如果没有民主就无法划定自由的边界，社会就会处于无政府状态，这时唯一能够使得社会稳定的方法就是强力者的威权统治，由于其前提的暴力性也就注定了这种统治必然是仅仅有利于强权者，其他人只能在接受奴役中享受一点微不足道的、时刻都可能被剥夺的安全和稳定以及极为有限的自由。由此可见，自由与民主同等重要，虽然从理论上说前者是目的，后者是手段，但从实践上看，目的并不比手段更加重要。因为没有民主的自由必然导致无政府状态并且发展为暴政，其结果就是摧毁自由本身；没有了自由，民主失去其所要达到的目标，那么民主本身也就没有存在的理由，并且其同样会导致无政府状态，蜕化为多数人暴政之后的结局也是逐步演变为拥有强力的少数人暴政。因此，自由和民主共同构成了宪政的基石。

　　二、政府存在的唯一目的是保障人权，其合法性根据在于民选

　　在阐明了上述这个问题之后，接下来最重要的就是如何在具体的政治安排中实现上述理念。由于宪政的目的是保障基本人权，因此我们可以就此得出另一个相关的结论就是政府存在的目的也就一个：保障基本人权。那么要使得政府与人民之间产生相互的信任就必须要有一套机制，依靠这套机制产生一个人民信任的政府，因为只有人民信任它才能使它获得充分的合法性基础，使它稳定，不至于被政治野心家僭夺。以西方宪政国家的经验而论，要使政府具有合法性根据，最好的办法就是公开的选举，由有能力决定自己事务的人（这是一个法律假定，例如年满18岁未被剥夺选举权的公民）投票表决选择什么样的人来组织政府。政府的存在从形式上看是人民的委托代理机关，即人民委托政府来保护自己。设定这种委托代理关系的原因是，如果人民都依靠自己的力量保护自己的自由，会因为成本异常高昂而变得不可能，有了这么一个代理机构之后，人们无需时刻提防他人的可能侵害，可以充分地实现自己的目的，享受自己的自由。因此，为了达到这个目的，人们就需要为这个代理机构即政府出钱即我们非常熟悉的纳税，让它有充分的财力来履行保护人民的职责，例如保护人民的基本安全、提供公共福利、提供司法公正等公共物品。可以说，与人民相比，政府就像一家生产性公司，它生产并且出售人们必须的公共物品；同时它也像一家巨型的保险公司，向不特定的人提供特定的公共物品。

　　三、政府权力应受合理制约，政府行为遵循法治原则

　　虽然人们选举了政府，也为它纳税，但是希望政府保护自己，让自己能够安居乐业的目的并不是必然能够实现，因为人民相对于政府而言，当她将自己的某些权利（例如校正侵权的权利）转让给了政府，并且给政府提供大量的财产之后，一个直接的后果就是政府的力量必然大于所有社会团体和个人，因此，如果没有一个机制能够制约它滥用权力，给它提供资源的人们已经没有能力阻止它的恣意妄为，则政府中拥有实权具体执行权力的人就必然会滥用权力，其唯一结果就是给人民制造公共祸害，例如它可以肆无忌惮地取缔信仰自由、取缔言论自由、取缔结社自由——但是你还无法不纳税，因为它拥有武力，拥有一切足以摧毁你所有生活基础的国家机器。为了防止这种可怕情况的出现，宪政主义者认为最重要的就是要划定并且分拆政府的权力，不能让一个部门拥有集中的权力，通常将立法权、行政权和司法权进行分离，各由权限互不交叉的部门掌握权力，这样制定法律的人不得执行法律，执行法律的人无权判断自己执行法律是否公正，判断执行法律是否合法的人也不能制定法律，最后，任何一个部门都无法借助自己单独的力量侵害人民，如此分权的基本理由是政府行为专业化分工的必要性和防止立法者既做执法者同时还做自己的法官，通过外力制衡达到政府当事者自律，以此达到保障基本人权的目的。从现有宪政国家的经验看，这种分权模式的效果虽然不可能尽善尽美（没有一种制度能够尽善尽美），但无疑是最不差的制度安排。在这样的分权模式之下，政府的各个分支议会、行政部门、司法部门才能做到各司其职，任何一个部门一旦越权行使权力就会遭到其他部门的制止。因此，政府各分支都只能按照法律规定的程序履行自己的职责，遵循法治原则——任何人在法律之下——当然，这里的法指良法而非恶法。

让宪政精神融入民情

　　一、从官治民到法感情诉讼

　　2500年以前，孔子在《论语·为政》中说过，为政之道不能光靠政制、刑罚，还得依靠德与礼来引导，这样人们才会有羞耻心、愿意归服。朱熹在《四书章句集注》中将此圣人语录发微为“治民者当深探其本”，即所谓德治。孔子在当时这么说也许很了不起，他所掌握的历史材料也可能支持他这一官治民政治模式的观点。但是，也许国人过于刻舟求剑地对待古人圣言，将这种德治理念实质上是官治民模式的政治思维延续至今。这大概可以解释为什么那么多人无法理解西方的宪政设计，因为后者是民治、自治的政治模式。当代法学家江山先生认为中国最大的问题是几千年来中国人陷入了政治中心主义的泥淖。我很受这一观点的启发，不过与其说中国人陷于政治中心主义还不如说是陷于政府中心主义，一切以政府所是为是，以政府所非为非，即所谓“以吏为师”传统，于是，与宪政理念相比，中国的“以吏为师”传统与宪政刚好是相反的政治思维方式，中国历来推崇的是政府大包大揽，民众仰视着等待政府施舍善政（如《诗经·小雅·祁父》），清官大人死了也希望来点“甘棠遗爱”（《诗经·国风·昭南·甘棠》），而宪政主义倡导的是小政府模式，所谓管得最少的政府才是最好的政府（虽然这一“守夜人”理论在西方已经发生很大变化，但是小政府的精神并未发生质变），人民自己能够处理解决的事情，政府就不去插手，但是人民一旦有帮助的需求，政府必须提供服务。但这种思路一直就未能普遍进入国人的思维系统，近一百年前，孙中山先生就延续了中国传统的政府设计，他要设计一个“万能政府”，认为政府是诸葛亮，人民是阿斗，阿斗没有诸葛亮就完了，这与宪政理念显然背道而驰，这样的思路至今还有极深厚的土壤。

　　尽管如此，中国大众这一具有普遍性的思维方式也开始有了松动，自由和民主的理念在中国以各种各样的形式觉醒，虽然人们未必使用自由或者民主之类的术语。民众以法律的方式来处理私人领域的纠纷已经越来越普及，传统中的息讼、和讼、厌讼观念虽然还比较顽固，但是，像清代《刑案汇览》中记录的，讼师仅仅因为替五个当事人写状子就被判刑处罚，在今天已经是天方夜谭了——诉讼不可能再成为人们羞于谈论的话题。尤其是我们的社会开始出现了像王海这样的职业打假者，虽然人们褒贬不一，但是不再出现官方对他的迫害，而在100年前王海这样的人能够安全生存简直不可想象，观念的改变润物细无声。

　　意大利思想家维科论证法律精神来自宗教民俗，美国法学家庞德认为清教精神塑造了美国法，我国明末思想家顾炎武在《日知录》的“周末风俗”和“廉耻”中曾论及：“论世而不考其风俗，无以明人主之功。”“风俗者，天下之大事。”可见中外思想家都注重民俗与社会秩序的关系。通过王海现象，我们完全可以说中国体现法意识的风俗至少在某些特定的区域已经发生了很大变化。19世纪德国法学家鲁道夫·耶林的杰作《为权利而斗争》中倡导公民应当有法感情，即对法律尊严、个人权利尊严的情感，6年前的北京就出现了中国历数千年不见的“法感情诉讼”！1996年12月26日，北大法学院的何海波博士为了10元钱的诉讼标的起诉北京万春园别墅有限公司，获得胜诉，何海波坦言此举受耶林启发。此案在媒界广为传播，此后，广东相继出现数起小额诉讼，现在，小额诉讼再也不会成为重大新闻，一则物以稀为贵，小额诉讼多了，人不以为罕；二则，随意侵犯他人财产权的主也少了，他们架不住为几元钱上法庭的成本，只好老老实实不再随便侵害他人利益。这样的风俗不能说变化不大，法感情已经开始在大众间萌动——尽管人们未必使用这个词，谁也不敢说这种法感情在将来不会深化为如健康宗教般的情感。

　　二、从官治民到民告官

　　如果说民事诉讼活动的频仍还不能全面反映民情习俗的变化，不能反映法感情的逐步普及，那么1989年4月4日通过并公布，1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》则真正预示着中国传统的官治民意识将朝着行政部门不拥有不受限制的权力意识嬗变。作为时代的亲历者，我们当然有理由批评它实行得不理想，还有多如牛毛的弊病必须解决，但是我们无法否认这部法律本身就在民俗中培养着与宪政理念相应的法感情。

　　在行政诉讼法实施的这12年里，已经出现过无数的行政讼案，而且不少案件是政府败诉，据悉，迄今被起诉的中央部委就先后有几十个。一个典型的案例是东北汉子周起财因为地产商以暴力强行拆迁，放火烧房，周母在此过程不明不白死亡，为此，周起财从1997年开始，在四年里，起诉了7个国家机关，其中包括公安部，周起财的努力尽管未获彻底胜利，但是目前总算获得了数量比较可观的国家赔偿。

　　河北律师乔占祥因为春运火车票涨价而起诉铁道部，北京市高院2002年2月27日终审裁定乔占祥败诉，接受采访的主审法官该院副院长王振清认为：“该案诉诸法律审理的意义绝非是输赢二字所能涵盖的，应当看到它对中国行政法治进程以及公民法律意识提高的积极推动作用。”从这里我们也看到了乔占祥律师的权利尊严感。本案的终审裁定书明显地展示了法院审理此案时，驳回乔占祥诉讼请求的理由集中在论证铁道部春运涨价的程序合法，可以说，本案代表着中国大众最不能理解的程序正义原则已经悄悄地进入各类司法裁判，程序正义意识正是法感情最直接和准确的表达，这一重要信号表明行政部门不能再像原来那样可以肆无忌惮、为所欲为，而是应当遵循程序正义原则，程序不合法，其行政行为即不合法，这也许能够表明宪政精神已经开始点滴地渗入行政和司法活动中，随着这些案件的公开报道，辗转流播，人们必将在见闻这些案件过程中逐步明了并且接受宪政的基本理念，逐步产生并且丰盈法感情--虽然我们无法预见其成熟之日。城市发生着这些变化，农村也在悄然巨变。去年，浙江某个乡三万多农民起诉乡政府征地的行政行为不合法；我见过一位四川的朋友，在四川某县150户农民因征地而起诉县政府的集团诉讼中，他是诉讼代表人。……

结语：宪政民情凝造良法之治

　　这就是风俗——改变中的风俗，它被注入了宪政理念，注入了人们为权利而奋斗的法感情，这样的风俗将引导社会走上健康轨道，虽然它离宪政要求的民情风俗还很遥远。198年前，德国伟大的法学家萨维尼在他的名著《论立法与法学的当代使命》中提出，法的精神深植于一个民族的共同信念和共同意识之中，同时民族的共同信念和共同意识也会随着时代环境的变迁而变迁。

　　今天，我们在生于斯长于斯的国土上看到了这样的变迁，无疑这种变迁将越来越一览无余地展现在我们眼前。也许对“八二宪法”，人们还有诸多遗憾甚至不满，但是，无论如何，相信国人都期望着有一天，它能够和平地穿透历史的烟云，让法感情凝聚这个古老民族尚嫌凌乱的宪政理念，让水乳交融的宪政民情锻造这部宪法，倘非梦想，淬砺中的修正案连同它们的母体终将成为中国人自己的自由宪章。