一、 前提：系统独立的法
本文所要讨论的是法的保守性问题，这一问题可能会引起许多未必有益的争论，而相当部分的争论往往产生于对前提的混淆，所以在进行讨论前，我希望将此问题的前提作一交待。
“法”的涵义是最为复杂的，事实上法的概念本身就不存在一种确定的定义，因为在此类的人文科学领域，任何确定的定义都会撕破那张无缝的历史之网。法的涵义的历史性造成了众多的争论。我一直倾向于将此类历史性的概念作一种“宽容的搁置”，我们可以作出不同的解释，只有多样性的解释才能促进我们对此类历史性概念的“理解”。而另一方面，这种多元的宽容绝不等同于概念的模糊，每一种解释必须有其逻辑和经验的基础——多样性依靠多种解释达成，而不是由某一种解释的含混性来造就。

我将在下文中讨论的是所谓的现代法，或者更明确一点，是西方法律传统之下的现代法律体系。
西方法律传统在当今世界已经取得了主导性的地位，西方法律传统对法的理解显然压倒了其他文明的法的观念。其他文明，如中国、印度、埃及以及伊斯兰诸国的法观念处于极度衰弱之中（也许伊斯兰法稍好，但它坚持的动力并不来自法律本身），其中的许多已经成为历史的遗迹。非西方传统的国家不断的引进西方法的概念、体系，当然，也受到本国传统的限制。
如果我们站在西方传统的视角，其他文明中所称的“法”有很大部分是不能被视为法的，我们在讨论这些法文化的时候，是基于一种最宽泛的法的概念，比如将法定义为某种“规则体”或者“争议解决方式”。但是，在历史的过程中，西方法的观念占据了主导地位，其中的原因也许并不完全在于法律本身，但对于现代法而言，我们不得不站在西方的视角来加以观察。
另一方面，在西方法律传统的发展中，其古代法与现代法也存在很大的差别，虽然我们可以在具体规则中找到诸多联系，但在本质上二者有巨大的差别。所以在这里也必须指明这一点。
西方社会在近代的整体性转变在于它的体系化。从古代的废墟、中世纪封建制度和教会国家的复杂作用下渐次发展出绝对主义和现代民族主义国家，在这一过程之后，社会实现了较为彻底的体系化，使整个社会的运作效率大大提高，并且可以进行某种人为控制。在这个过程中，法律也形成了一种独立的子系统。这一点与古代和中世纪完全不同，与其他文明的低效运行更是截然不同。事实上西方社会也正是凭借这点战胜其他文明，此处不再多说。而其他文明的法观念也就不得不遭受巨大的冲击。

本文试图阐述的观点是，在西方法律传统之下，现代法呈现出一种保守性的特征；而这种保守性与其社会总体和法律发展的历史紧密的联系在一起，许多非西方文明在引进西方法律的时候，在这一点上往往会遭到某种难以言说的阻碍。

二、 作为社会子系统的法的保守性
1、 结构功能主义的解释
结构功能主义作为一种社会学学说兴起于第二次世界大战之后，主要代表人物是帕森斯（T. Parsons, 1902-1979）。帕森斯认为，应当将社会制度作为一个整体系统来加以研究，在社会系统之下可以按照“功能要求”的不同划分不同的子系统，而这些结构-功能则是社会维持、发展所必需的。帕森斯划分了四种不同的功能，并对应了不同的社会子系统：适应（A：adption），对应经济系统；目标追求（G：goal-attainment），对应政治系统；整合（I：integration），对应法律系统；模式维持（L：latency），对应家庭（伦理）系统。进而从规范性结构的角度出发分析规范性结构同子系统的对应关系：经济对应了个人分工；政治对应了集体活动；法律对应社会规则；家庭对应价值观念。社会系统在这一些功能、子系统和规范性结构的互动中得到维护和发展。
帕森斯认为现代西方社会的突出标志就在于社会子系统的精确划分，而其他社会以及古代社会的社会往往没有精细的子系统划分，各种结构-功能混杂，相互冲突，造成权力的不可分，结果使得社会运作效率低下——按唯物史观就是“生产力长期得不到发展”。西方社会能够在近代崛起，进而在全世界范围取得压倒性的优势，重要的原因也就在于社会运作方式的改变。
社会运作如果加入了人为的因素，就必然使这种运行承担更多的风险，社会运作可能更具效率，但如果出现问题也可能造成社会系统的巨大震荡。对于各个子系统而言，不但其自身需要建立一种较为完善的运行机制，在各个系统之间也需要有一种交互的调整。而法律的功能恰恰在于“整合”，在各个子系统之间进行某种平衡的工作。法律系统的作用并不在于达成某个具体目标或维护某种具体利益——当然，具体的法律制度可能起这样的作用，但作为整体的法律系统的作用是在于维持社会的平稳和安全，这也就是“整合”的意义。而这种“整合”必然是一种保守的运作方式，政治可能变得激进，但如果法律变得激进，社会整合就可能出现问题。所以，这里所说的法的保守性，绝对不是联系到政治倾向的“保守”或“激进”，而是作为社会子系统所必然发生的一种结构-功能。政治系统可以提出种种理想，法律系统则必须在一旁用审慎的眼光加以监视。
另一方面，在现代社会的体系化过程中，原先混杂的各种因素进入到体系性的结构-功能之中。其中的一些，包括封建主义的契约忠诚，以及更为重要的基督教精神，都在很大程度上影响到现代法律，其中的保守性因素也在法律中得到了保存。伯尔曼在《法律与宗教》一书中就举出宗教同法律的许多共通之处，比如仪式、传统之类；而在《法律与革命》中，他又认为现代法律与宗教基础的脱离是导致现代法律危机的重要原因之一。所以，在现代法律发展过程中，也保存了过去社会的许多保守性因素。

2、 作为具体规则的法的保守性
按照较为传统的观点，法被视为一种规则体。而从历史的观点来看，法律规则必然是植根于某种社会历史传统之中，而不可能是凭空臆造的产物。如果规则是用来平衡争议双方的关系，而不是实行单方的统制，就必须存在一个经验的基础。霍姆斯大法官说：“法律的精神在于经验而不是逻辑”。一种规则的产生，必然要落后于生活中的实际，也就是说，即使是所谓“立法者大笔一挥”而制定的法律也必须或者说不得不建立在经验的基础之上。而这种经验性的规则必然是保守的。
另一方面，法律也是理性的产物，但这种理性一定不是一种先验的纯粹理性，而必须是融入了“人工艺术”的理性。在这一点上，“万能的立法者”一定会显得狼狈不堪，一种法律规则不可能像一加一等于二那样在纸上进行预算，而必须接受实际的检验。好的立法者必须立足于经验，而不是闭门造车。法律理性是保守的，所谓“法律是远离激情的理性”说的也是这一点。
判例法立足于经验而造就的规则同制定法立足于理性而造就的规则，在保守性方面实际上没有本质的差异。判例法规则运作的实质是经验的理性化，而制定法运作的实质是理性的经验化，而二者都必须将“规则”建立在对过去的考察而不是对未来的展望，这是规则的天然保守性特征。规则意味着某种“符合的性质”，意味着以某种标准为先导，无论是何种性质的规则都不可能采取一种激进的试验态度。诚然，某些时候有所谓的“超前立法”，但实际上这种超前必须有足够的经验判断为基础，如果没有，这种“超前”实质上就进入了政治的系统运作了，而一种体现为法律规则形式的政治超前对于法律本身来说将会非常危险。

3、 作为司法活动的法的保守性
在较为晚近的现实主义法学等学派看来，法并不突出表现在规则，而是表现在具体的司法活动，真正的法是由实际运作构成的。这种看法不无道理。从结构-功能的角度出发，法律是一种运作中的社会子系统，那么其重点必然在于实际的运作而非纸面的规则。在实际中，体现这种功能的往往是司法工作，特别是法院对于案件的判决——当然，这一点在判例法国家体现地更为明显。法律的整合功能并不能简单地通过颁布法律来发挥，而必须通过进入实践来达成。比如马歇尔大法官通过判决开创违宪审查制度，就可以视为一种通过实际的司法活动实行整合的实践。
所以，当法律在实践中创造出一种“法律秩序”，才能够有效地实行整合功能。这种法律秩序表现在司法活动，而其实际的承担者是某种“法律家阶层”，这是由经验出发得到的规则试图再次进入实践以发挥其功能的重要因素。当实际运作法律的法律家足够强大，能够形成一个相对独立的“阶层”的时候，法律的整合功能才能更有效地发挥。
虽然各个国家的法律家阶层的组成有所不同，在英美是律师和法官、在法国是律师、在德国则是学院中的教授，但他们都在不同程度上表现出一种保守性，以此维护法律子系统的独立稳定，进而进行社会整合的功能。这一点恐怕在英美国家的大法官身上表现得最为显著。大法官的年龄一般都比较大，高高在上，威严地裁判案件，他们并不过多理会政治经济的“发展要求”，他们守卫着公平正义，背后的墙壁上刻着“in God we trust”。正是这种保守地、有时显得近乎半神的态度维护着社会的平衡。而由此得到的“公平正义”也代表着某种较为长久的为社会所认同的价值，不是某些随着时代急剧变迁的潮流。
司法活动要求的是稳定的保守性，我们才不至于处处诉诸于激烈的手段，现代社会的良性运作之所以能够脱离王朝轮回，很大程度上也就在于法律能够以保守性维持平衡。

三、 法的保守性与法治状态
“法治”（rule of law）的传统来自西方，在其它法律传统中很少能够发现支持现代法治理念的资源。同样，法治也产生于西方社会现代化的进程之中。人治的最大优势在于效率，在于一位“哲学王”的个人决断，但是其最大的劣势也在于此，因为即使是所罗门王也会犯错，而第一代纯洁的统治者在人治传统中必然会将不受限制的权力转交给不纯洁的下一代，由此将会导致巨大的灾难。法治的意义在于平衡而非效率，在于人们对绝对权力的厌恶与恐惧，从而宁愿牺牲偶尔才能看见的天堂之光，而建立一种保持平衡的人间世界。
法治不同于“依法而治”（rule by law），同大陆法传统中所说的“法治国”（Rechtsstaat）也有区别。与其说法治是一种制度，倒不如说法治是一种状态，一种由法律传统造就的状态。在这一点上法治在实践层面上更接近于“宪政主义”（constitutionalism），而哈耶克在《法律、立法与自由》一书中也正是将“宪政”（constitution）定义为某种“人的适宜状态”。
为了摆脱人性的弱点、摆脱专断统治，人们才发展出法治，因为法是保守的，法是一个饱经世故的老者，而不是莽撞的毛头小伙子。人们看到无数美好的计划和保证，看到无数携带着天堂蓝图的弥赛亚，却总是得到专断的痛苦。所以才需要法治。也许法律什么都没做，只是把所有的国王和预言家都赶了出去，为人们设置最后一道平衡的防线。
法律的保守性维系着法治状态。在法律的保守性遭到破坏、法律变得“激进”或者“革命”的地方，法治必然遭到破坏。

四、 结语：中国的困境
保守性是西方法律传统的重要特点，而当中国自身的法律传统发生问题，试图引进西方法律的时候，却极度缺乏这种保守性的历史基础。
近现代的中国是革命的试验场，人们习惯了美丽的预言以及由此带来的并不美丽的现实。西方法律被引进的时候，是作为某种“拯救的手段”被引进的，希望法律在几十年间改变很多，于是这样的法律不得不变得激进。激进的法律不属于法律系统，而是属于政治系统，于是法律沦为政治的工具——这一点倒是和中国旧有的传统不谋而合。工具主义和虚无主义实际上来自于激进主义破产之后的反动，于是法律在中国从来没有能够有机会保守，也没有形成独立的社会子系统执行社会的整合功能，司法也就无法独立，法律家阶层也无法形成，法治理想则更为渺茫。
人们谈论法律移植——但是，如果我们谈论的仅仅是法律条文的继受，那么在很大程度上我们已经做到了；如果我们谈论的是某种法律传统的“移植”，那么类似于保守性之类深深地植根于历史的传统又要如何移植？一株墨西哥仙人掌移植到中国来，仍然可以叫作墨西哥仙人掌，但是仅仅是因为它的学名如此，而它已经是一株中国的仙人掌了；我们要如何改造土壤，又要如何保持它的下几代不变种呢？
“保守”一词在中国基本上是贬义词，于是法律的保守性也就很少被人提起，人们只是制定大大小小的“立法计划”，因为据说“能够促进经济和社会发展”——我真不知道这是法律的悲哀还是中国的悲哀。