二、行为的概念
构建刑法学体系，首要的关键任务在于界定能揭示刑法中各种行为本质的上位性行为概念，且该概念不至过与抽象或宽泛。大冢仁教授认为，犯罪体系中行为的位置的外在表现不同，对其内容的理解也不同。 其实这句话反过来说更恰当，即对行为内容的不同理解，影响了犯罪体系。在大陆法系理论中，行为概念自在刑法中确定地位以来，为了达成该目的，其间形成了诸多学说，尚无定论：
（一）因果的行为概念。19世纪以来，以一般的行为理论为背景而发展的因果行为论，将行为理解为由于意思而惹起的客观的身体动作，及基于该动作所发生的因果过程。从而认为主观的意思内容属于责任的范畴。它可再分为自然的行为说和社会的行为说。
1，自然的行为说，完全从自然科学出发，认为行为是人的精神的和身体的活动。换言之，即基于自然科学的构成概念，将内心的意思活动与外部的结果之间的单纯因果关系理解为行为。其代表是Liszt、Binding。如Liszt说：“行为系由于人之有意的举动对外界之变更”。 但是后来的自然行为说认为，行为是基于人的意思而为的身体活动的自然因果过程，所以主张“意思”不仅是促成运动神经的精神原因，而且对于所发生的身体举动，具有“有意性”或“任意性”，最终将行为理解为：行为人具有某种意欲（有意性），为实现这种意欲而发动其身体的运动，并由于其身体的运动（有体性）而使外界发生的变化。由于自然的行为说不能解释“不作为”，为了弥补其不足，有学者主张，意思不单是促成运动神经的物理原因，而且是客观的身体举动的原因。所以只要认识并希望身体的动或静，基于这种意思活动而为的身体动静就是行为。
2，社会的行为说，重视行为的社会价值，认为人在社会环境中有不同的举动，但是只有它本身有意义、并对社会也有意义，才被法律认为是行为。由此可见，社会的行为概念中，必须具有“有意性”和“有体性”，但是“有意性”的内容则被视为属于责任的范畴，从而被排斥于行为之外。其代表是Schmidt。该说过去不受重视，直到晚近才有影响。
（二）目的的行为概念。该说认为，行为是行为者基于已知的知识，预见能认识的结果，并以之为目标，选择为了达到该目标所必须的手段，使之向着预定目的的方向进行，从而支配、操纵和指导动作样态，以期于实现结果。其代表是Welzel。如Welzel说：“人之行为，乃系‘目的的活动之实行’，因此，行为系‘目的的事象’而非单纯的因果事象，乃以‘人可以基于因果法则之知识，而在一定的范畴内预见其活动之可能的结果，并依此而设定种种的目的，有计划的、如其意思的使该活动向着此目的的达成’一事为基础者。”
（三）人格责任的行为概念。认为行为是行为人的人格的显现。如团藤重光说：“行为是在人格和环境的相互作用中，根据行为人的主观的态度而形成，并且必须将主观的人格现实化。身体的动静，须与主体的人格态度相结合，并且必须是行为人的主观现实化时，才能将其理解为行为。”
以上各种概念，在作为刑法中的上位概念时，都遭到了质疑。自然行为说包含行为的有意性、有体性，比较简洁明了，但是，不作为欠缺身体活动，所以无法说明不作为的行为性。社会的行为说以社会的价值评价作为作为与不作为、故意与过失的共同上位概念，揭示了行为评价中的规范性因素，但是，社会价值本身是比较抽象的，而且社会价值也是复杂多变的，假如社会价值与刑法价值不一，那么是否可以否定行为的无价值就是问题了。目的行为说的最大困难在于难以说服过失的行为性，即使其创始人Welzel多次修正自己的理由，也没有说明过失的“目的性”。人格的行为论在今天有广泛影响，它实则是将行为人的因素糅合到行为概念中。被认为有混淆行为与有责性的嫌疑，而且不能说明无意识举动的行为性和对精神病患者采取保安处分的理由。这些学说表明界定行为概念的困难在于：如果仅仅将行为理解为无意思因素的举止，就无法包容不作为；如果以意思因素说明不作为，就不能包容过失行为；如果有社会规范评价性规制，则又失于抽象宽泛。由此可见，社会行为论毕竟可以做为统一的概念，要是能对之加以限制，使其更具体、更能体现刑法意义就更好。
社会的行为说强调行为的法的社会意义，而一种舍弃意思要素的社会行为说似乎成为一种趋势。 这种主张在我国也得到了个别学者的赞同，如黎宏博士认为：“既然我国刑法理论中关于刑法中行为概念的研究对象范围过窄，加之现在的研究理论中又有一系列的可议之处，因此，倒不如从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念……”并认为这种行为概念的意义有：其一，更符合我国刑法的规定要旨；其二，可以避免定罪中的重复评价；其三，可以解决刑法中有关行为的争议。 这种基于社会危害性的“身体动静说”，实则是兼顾了身体动静说与社会行为说的主张，它虽然发现了问题的症结并限定了社会行为说的范围，但是，在适用中会遇到如次问题：第一，刑法中的行为，“以是否具有社会危害性和刑事违法性为标准，可以区分为犯罪行为、非罪行为与排除社会危害性和刑事违法性行为（即权利行为）。” 所以，危害性行为不是刑法的全部，它不足以作为刑法中的行为概念，危害性也不宜作为行为分界线。第二，它无法说明累犯、自首、立功。累犯不仅仅是行为的社会危害性问题，更是行为人的人身危险性问题；自首、立功也决不单纯是刑事政策上的概念，如果刑法中的行为概念不能说明这些行为，就只能降格为犯罪论的行为概念，也是不充分的。所以行为只有围绕行为人的主观恶性及其程度展开，才能体现刑法的意义。第三，它不能说明巨额财产来源不明罪。刑法第395条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论……”对该罪，我国学者普遍认为是一种不作为。但是，不作为以行为具有作为“可能”而在意志上“不愿”为前提，而本罪是“不能”，而非“不愿”，似乎很难用不作为加以理解。外国有学者认为，在这类不能说明贵重财产来源的场合，“具有刑法意义的似乎是行为人的某种状态，而不是特定的行为。” 即使帕多瓦尼教授对此表示不同意，但也认为这纯粹是一种征兆性价值行为。 那么单纯的身体动静也不是行为的客观表征。另外，在英美法系刑法中，还有一种刑事代理责任制度，“即被告对他人的行为和精神状态，而不是自己的作为或不作为承担有罪的责任。” 而法人（单位犯罪）的刑事责任在实质上也是一种代理责任 。在适用代理责任时，受责难者在客观上根本没有惹起危害性的身体上的动静，对此以基于危害性的“身体动静说”是不能说明其行为性的。
笔者以为，界定行为概念时，当以社会的行为概念为基础，同时还要充分考虑行为人在刑法中的作用。从古典主义到主观主义再到新古典主义，刑法理论越来越关注行为人，刑罚观也从报应思想向教育刑思想过渡。应该说行为人在刑法理论中越来越受到重视。但是以行为人为中心建立刑法（理论）体系，在现在尚不具备条件，同时与罪行法定思想也格格不入，对此刑法实践和理论都持极其谨慎的态度。而以行为为中心构造刑法（理论）体系，就不会有很大的风险，也容易被接受。所以，新古典主义则开始注重行为样态，考虑在行为中容纳行为人因素。这是一种比较灵活性解决问题的方式，也是值得借鉴的。因而，理解行为概念，不应为行为的社会危害性所迷惑，而应当把行为理解为一种能反映行为人主观态度的举止，才有助于发挥它在犯罪论中的具体统一作用，以及说明刑罚制度上的宽严措施，与刑法的现代发展趋势相吻合。
综合以上认识，我们可以将刑法中的行为定义为： 体现刑法规范上值得期待的人的主观状态的不同程度地外在表征。
就这一定义的内涵而言，它说明：第一，行为概念不能仅仅理解为是身体动作，而是主观意思的外在表征，因而在这方面，其适用范围比身体动作说有所扩展，对于类似“状态犯”、累犯、自首、立功以及法人责任或代理责任的行为性，都可以加以统一说明。第二，行为概念中的主观意思是受到刑法规范的评价的，这较之于单纯的社会行为说更为具体、更能显示行为的刑法意义。第三，行为的主观意思体现了刑法中的规范性期待，该期待必须依从人在特定环境中有作为的可能性或不作为的可能性，“正是这种可作他种选择的可能性，使作为与不作为具有了‘人类举止’这一共同的特征。” 第四，由于选择行为的可能性在刑法中的期待程度不同，有的是不能期待的，有的是完全能期待的、有的是期待程度上存在差别，所以，具体在刑法中表现为各种各样的行为。它能充分说明包括代理责任在内的所有刑事对象的行为性。

三、犯罪论体系的新构想
以犯罪论为中心的刑法学包含刑法总论、犯罪论、刑罚论和各论，这在逻辑上是明确的，并不需要做较大调整。最受行为概念影响的，还是犯罪论部分。国际上具有代表性的犯罪论体系大别之有四：其一，英美法系国家的抗辩式。即遵循“犯罪——辩护事由”的次序，先分析成立犯罪所需要的行为事实、心理状态以及行为与结果之间的因果关系，然后讨论构成犯罪抗辩的事实，就如公诉人在法庭上列举行为人的犯罪事实，然后由被告一方进行辩护一样。而有的学者甚至于将各罪安排在犯罪事实与抗辩事由之间。 其二，大陆法系国家的认知式。既遵循“符合犯罪构成要件的行为——排除非违法性行为——排除不具备责任的行为——犯罪行为”的模式，如同对特定事物的性质的认识逻辑一样，层层深入，到最后才得出结论。其三，以前苏联和我国为代表的评价式，既对一个行为进行“有无客体、行为是否符合犯罪的客观构成、行为人主体是否适格、行为人心理态度是否符合犯罪的主观构成”四个方面的评价。其四，法国的“行为人模式”。如斯特法尼教授在《法国刑法总论精义》一书中，以犯罪和犯罪人作为第一部分标题，以刑罚和保安处分作为第二部分标题。在第一部分，他用一编论述犯罪人与刑事责任，考虑前一编中的心理要件，说明他很重视行为人内在的主观事实。
以上几种模式，各有利弊。就抗辩式而言，各案研究、注重理论与实践的结合是其所长，但是缺乏系统性，是难能被向以讲求思辨严谨、结构科学的大陆法系理论认同的。值得注意的是，行为概念依然是贯穿全部范畴的主线，在严格责任和代理责任中更不例外。就认知模式而言，行为作为一个事实，始终是刑法评价的对象，这既保证了刑法精神的贯穿，也比较符合刑法理论作为事实判断与价值评价理论任务；只是单纯讲求行为，忽视行为人的构造，与当代的刑罚观念与刑法现实难以协调，所以也不是很科学合理的体系。就评价式分析，这种模式的最大好处是，当其中任何一个方面的判断与法律的规定不一，就可以停止下一步分析，避免在刑法上做不必要的评判。如当行为发生与不可抵抗的情形之下，就不必进行其他方面的评价。但是，仔细分析，作为判断对象的四个方面要件之间似乎缺乏联系的纽带，没有层次性和逻辑联系。而且。将犯罪课题仅仅作为评价的对象，忽视了客体在立法上的界限功能，以至于降低了客体在刑法中的地位。所以，有必要以行为法益的概念在刑法总论中重新设置法益的地位。“行为人模式”在目前尚难推行，已经在前面作了分析。但是从行为分析行为人主观态度不是不能，真正体现着主客观相统一原则，因而，建立以表征行为人主观态度的行为为中心的模式是比较合理的选择。
在此，笔者提出一种新的犯罪理论体系：
（一）犯罪构成：1.犯罪构成与犯罪；2.犯罪构成与刑事责任；3.犯罪构成的要件；4.犯罪构成的种类。
（二）普通犯罪构成：
1.构成要件的一般评价——（1）行为表现：作为与不作为；（2）行为态度：故意与过失；（3）行为对象；（4）危害结果；（5）客观归责性。
2.一般评价的例外事由——（1）正当防卫；（2）紧急避险；（3）其他合法事由。
3.构成要件的具体评价——（1）期待可能性；（2）责任能力；（3）错误。
（三）修正的犯罪构成：
1.犯罪阶段的修正——（1）预备犯；（2）未遂犯；（3）中止犯。
2.犯罪人数的修正——（1）共同犯罪；（2）实行犯；（3）帮助犯；（4）教唆犯；（5）主犯与从犯。
3.犯罪数的修正——（1）单纯一罪；（2）法定一罪；（3）处断一罪。
需要说明的是：第一，该体系在第一阶段，将犯罪构成的各种要件作为构成要件行为或犯罪行为的要素，与传统的行为范畴有一定差别；但是，它和前面的定义范畴是相吻合的。笔者无意于把行为简单地理解为惹起危害结果的一种事实上的举动，这样的行为观念难以说明现代刑法的现实规定，有纯系报应之嫌。所以认为行为是行为人的主观状态的显现。但考虑到行为概念的客观性，容易在法律中加以规范和确定，在司法实践中也比较好把握，不至于出现过于偏离标准的现象，因而，在法律构成要件的范围内首先确定犯罪评价对象的行为，反映了作为立法者对于社会一般人的普遍的期待。这种期待在客观上表现为为或不为一定行为的命令或禁止，在主观上表现为立法者对被期待者的主观状态在一般正常状态下的普遍要求。由于该要求具有一般适用性，所以只需要进行类似于“标签理论”的认证，即在第一个阶段只考虑行为样态的各种因素，是否与刑法规范的规定相一致，即有无欠缺，就能区分值得进一步用刑法评价的危害行为与不值得用刑法评价的行为，又不至于对行为重复评价。如在现有体系中，我国学者一般认为危害行为是行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静，那么在从行为到危害行为的评价中，就要分析行为背后的心理活动，然后在犯罪的评价中再次分析故意或过失、责任能力等主观因素，其中就难免重复。
第二，在第一阶段的客观归责性，主要是针对举动犯、行为犯之外的其他以特定的结果为犯罪构成要件的犯罪形态。这些犯罪形态要求行为与特定的结果之间具有一定联系，才具有作为刑法中的危害行为加以评价的意义。以前一般用因果关系理论来论述行为与结果之间联系，但是，考虑到行为与结果之间的不仅仅是一种事实联系，也必须经由规范的评价，所以，以不考虑行为人内在主观状态的客观归责性理论，替代以自然科学为基础的因果关系理论，较为妥当。 这也表明，第一阶段所需确证的是，在一般正常状态下，某种行为具有由刑法进行犯罪评价的可能性与必要性。客观归责性是危害行为在规范上的标志，也可以考虑为是行为的特征。利用客观归责理论，首先在于确定行为与结果之间是否存在非此即彼的条件关系，其次，分析行为是不是推动了结果的发生，最后，确定行为是不是符合规范的保护目的，从而确定它是不是构成要件的行为。而体现刑法规范上值得期待的人的主观状态的不同程度的行为，正好满足客观归责评价。
第三，犯罪阻却事由包括违法阻却事由和责任阻却事由，它们可以理解为是对特定情形下的符合犯罪构成的行为的一种例外的规定。但是，它们更应该被理解为刑法对于难以期待的行为人主观状态的认可。刑法在做一般规定的时候，不能不顾虑一些特殊事由，如正当防卫、紧急避难等，并针对性地作出例外规定；但由于这些特殊事由的发生并不偶然，所以，例外规定也具有一般适用性。例外的、非例外的一般构成规定均具有普遍适用性，作为限制刑法滥用的例外规定，只要能被赋予充足条件，自然就不必进行更进一步的评价；然而，非例外的一般规范，并不适宜于普遍适用。因为现代刑法要求，针对行为人的受刑能力，合理确定刑罚，以期在对行为人进行惩罚时，更注重对其教育。所以，犯罪论就必须考虑行为人的具体责任大小，亦即应当考虑支配行为人故意和过失的内在的主观状态，如责任能力、期待可能性、错误等等。
第四，在修正的构成要件中，所需要着重的也是特殊行为所反映的行为人主观状态。如果把不同阶段的事实理解为客观的行为，就不能充分说明特殊刑法规定的理由。如预备犯，在德、日等国一般是不被处罚的，但是我国刑法明确规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”而预备行为一般没有明确的构成要件上的记述，只有结合行为人主观支配下的举动，才能理解为是预备，就如同一个人的磨刀举动，在刑法上是没有明确定性的，它可能是适法行为，也可能是犯罪的预备；只要证明该举动受到犯罪意志的支配，就能够认为是犯罪的预备行为。在预备阶段处罚犯罪人，就在于刑法期待行为人不得将犯罪的意识在客观上表现出来。所以与其说这时刑法处罚的是行为，不如说是行为人更恰当。另外，关于罪数理论，用法规范期待的行为人主观状态表现的连续性加以理解，可以解决确定罪数的标准的困难。现在通常用构成要件的符合次数作为标准，但是，连续犯、牵连犯以及吸收犯为何做一罪处断，却是该标准无法说明的。但是，连续犯、牵连犯或吸收犯，对于具有特定犯意的行为人来说，为了达到其犯罪目的，往往不能期待犯罪人只实施一个构成犯罪的行为，但行为人只具有一个总的目的性追求，所以以一个犯罪处断并不悖逆罪行法定的原则。至于法定的一罪，更是体现出法规范对于行为人一种严格的期待。