一、[问题的提出]。某师大存放在某投资公司的信托投资款，某投资公司未按约定支付。时遇某师大有建设工程，1999年11月某日，某投资公司，某师大，某建筑公司三方签了协议书。该协议书中规定某师大同意由某建筑公司承接某师大建设工程项目，工程款由某投资公司作为归还某师大存款支付给某建筑公司。由某投资公司为某建筑公司办理信托存款证实书。若该工程项目结算金额有差异，则以决算金额更换信托存款证实书。后某师大与某建筑公司签订了建设工程施工合同，某投资公司亦为某建筑公司办理了信托存款开户证实书。某建筑公司依约完成了合同规定的施工义务，某投资公司并未以决算金额更换信托存款证实书。某投资公司系经中国人民银行批准设立，2000年8月3日，由于某投资公司负债严重，中国人民银行发布公告，撤消了某投资公司并成立了清算组对某投资公司进行清算。某建筑公司因追讨工程款，以某师大为被告，某投资公司为第三人提起诉讼，请求确认工程款由某师大给付。
该案在处理过程中，对协议书的性质发生了争议。一种观点认为，协议书是转移债权债务的合同，工程款应由某投资公司给付。理由是，某建筑公司提到的三方协议书是三方之间签订的债务转移协议，而非某建筑公司所谓的由某投资公司作为第三人代替某师大向其履行债务的协议。某投资公司欠某师大信托存款，某投资公司因资金周转困难找到某建筑公司，经某师大同意，某投资公司将债务转移给某建筑公司，因此三方签了协议书。某投资公司在清算期间，某建筑公司已向某投资公司申报了债权。故某师大对某建筑公司不承担义务。另一种观点认为，协议书是第三人履行的合同，工程款应由某师大给付。理由是，某建筑公司与某师大、某投资公司于1999年11月签订了一份协议书。约定由某建筑公司承接某师大建设工程，工程款项由某投资公司代某师大向某建筑公司支付。协议还约定在某师大于某建筑公司签订工程合同书后，某建筑公司接受某投资公司出具的按工程的预算金额为准的信托存款开户证实书，若该工程结算金额与预算金额有差异，则以决算金额为准更换信托存款开户证实书，并以此作为北大向某建筑公司支付的工程款。后某建筑公司依约完成了合用规定的施工义务，某投资公司并未以决算金额更换信托存款证实书。2000年8约3日，中国人民银行发布公告撤消了某投资公司，并成立了清算组对某投资公司进行清算，由于某投资公司负债严重，由某投资公司支付某建筑公司工程款已不可能。因此，三方协议书并不是债务转移协议书，而是由某投资公司作为第三人代某师大向某建筑公司履行还款义务的协议书。
二、[判决要旨]。一审判决认为，因某投资公司欠某师大信托投资款，故某投资公司作为第三人与某建筑公司，某师大订了三方协议书。该协议书中约定了工程完工后工程款由某投资公司代替某师大支付，后某师大与某建筑公司签订了建设工程施工合同。某投资公司亦为某建筑公司办理了信托存款证实书，此行为证明了某投资公司表示同意代替某师大支付工程款。但因某投资公司负债严重已被中国人民银行撤消，并已进行清算，某投资公司已不能履行债务，故某师大应当向某建筑公司承担违约责任。乃判决工程款由某师大向某建筑公司给付。二审判决认为，因某投资公司欠某师大信托投资款，而某师大又对某建筑公司负有给付工程款的债务，故三方签订协议书，约定工程款由某投资公司作为归还某师大的存款支付给某建筑公司，某投资公司为某建筑公司办理信托存款证实书。协议签订后，某投资公司为某建筑公司办理了信托存款开户证实书。乃判决工程款不应由某师大给付。
三、[法理分析]。本案争议的焦点是，工程合同的工程款给付义务已转移给第三人还是该合同义务由第三人代为履行？为此，必须首先从理论上弄清，合同义务转移给第三人与合同义务由第三人代为履行的区别。
合同义务转移给第三人，又称合同债务的承担，系债的变更的一种。通说认为，债的变更有两个含义：一是指债的内容的变更，一是指债的主体的变更。债的主体的变更又称债的转移。合同债的转移通常有三种情形：一是债权让与，二是债务承担，三是债权债务的概括转移。与本案有关的债的理论问题，主要是有关债务承担的理论问题。
债务承担一般又有免责的债务承担与并存的债务承担两种情形。
免责的债务承担，又称转让的义务承担，是指第三人取代原债务人而承担全部债务，从而使原债务人脱离债的关系。免责的债务承担的方法，通常有两种，一种是承担人与债权人订立债务承担协议，协议成立时，债务即转移于该承担人。此时，承担人成为债务人，原债务人则免除债务，债权人不得再向原债务人请求履行，除非债务承担协议无效或被撤销。承担人与债权人订立债务承担协议一般无须征得原债务人的同意或通知原债务人，因承担人承担债务，使原债务人因此免除债务，对其并无不利。纵其反对，也因债权人的接受而无使债务承担协议归于无效的必要。除非承担人承担债务损害了原债务人的利益。免责的债务承担的另一种方法是，债务人与第三人订立协议，由第三人承担债务。但此种协议由于涉及债权人的利益，故须经债权同意方能有效。并存的债务承担或称并存的义务承担，是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债的关系，与债务人共同承担债务。此时，第三人与债务人成立连带关系，为连带债务人。
第三人履行是指非合同当事人成为合同履行主体，承受合同当事人在合同中约定的权利义务的法律现象。须明确，履行主体不一定是合同主体。第三人履行有两种情形：一种是向第三人履行，是指合同当事人约定合同债务由债务人向第三人履行。这是一种向合同关系人之外的第三人履行合同义务的情形，此种情况简称为向外履行。另一种是第三人清偿，是指合同当事人约定合同债务由第三人向债权人履行。这是一种合同关系人之外的第三人向合同关系人履行合同义务的情形。此种情况简称为向内履行。第三人履行的合同理论上叫涉他合同。由于合同的相对性原则，第三人不能向合同当事人主张合同权利或请求承担违约责任，同样，合同当事人也不能向第三人主张合同权利或请求承担违约责任。涉他合同并非对合同相对性原则的否定，而是合同相对性原则的例外。
通过以上分析不难看出，第三人履行与债务转移有如下区别。1、第三人履行是合同当事人两方协议，而债务转移是三方协议；2、向第三人履行或由第三人清偿不是第三人的意思表示，是合同关系人的意思表示，而债务转移是三方的意思表示。3、第三人履行中的“第三人”不是合同关系人，而债务转移中的三方都是合同关系人；4、第三人履行中的“第三人”不享有和承担合同中的权利义务，当第三人未向债权人履行债务或债务人未向第三人履行债务时，均构成合同债务人对合同债权人的违约；而债务转移中的三方，都享有和承担合同中的权利义务；5、第三人履行是单方法律行为。由于第三人不是合同当事人，他是否愿意接受该项合同权利或承担该项合同义务，仅需作出同意或不同意的意思表示即可。而债务转移中则是多方法律行为。
根据上述法学原理，本案的三方协议是某师大、某建筑公司、某投资公司共同的意思表示，是三方的法律行为，三方均享有和承担协议中的权利义务，三方均是协议的关系人。三方协议涉及储蓄和建筑工程两个法律关系。在储蓄法律关系中，某投资公司负有向某师大给付信托投资款的债务；在建筑工程法律关系中，某师大负有向某建筑公司给付工程款的债务。由于三方协议中有工程款由某投资公司作为归还某师大存款支付给某建筑公司的约定，使某师大在建筑工程法律关系中向某建筑公司给付工程款的债务，转由某投资公司承担。就某师大与某建筑公司在建筑工程法律关系构成的债的关系而言，某师大已退出了该债的关系，已不是该债的关系中的债务人。
由此可见，本案二审判决是正确的。
（作者单位：重庆市第一中级人民法院民二庭，地址：重庆市解放西路152号，邮编：400012，电话：023-63905315）