邱景辉

　　在解决民事公诉必要性与合法性，以及公共利益责任主体的抽象化与诉讼主体的具体化这两对法理冲突的过程中，多数检察机关选择了中间路线，即采取支持原告起诉的方式，避免了由检察机关担当原告而产生的是否交纳诉讼费、被告能否反诉、能否调解、能否被作为被上诉人、如何承担败诉责任等一系列法律适用难题。正因为如此，“支持起诉”的试点得到了多数法院的基本认同。只不过在实践中，支持的方式受法院接受程度的制约，有的是检察官出庭发表支持起诉意见甚至参与法庭调查和辩论，而有的则仅限于提交支持起诉书表达书面意见。

　　笔者认为，支持起诉应当与民事公诉并存且相辅相成，而不该作为一种退而求其次的选择。检察机关不仅要分清两者之间的异同，还应当准确地把握两者之间的竞合与转化。

　　支持起诉与民事公诉的区别可以归结为以下几方面：1、原告及与检察机关的关系不同，前者有具体的原告，如国家、集体财产经营者，国资监管部门，检察机关与原告是支持与被支持、监督与被监督的关系；后者的原告是国家，与检察机关是委托与代理关系；2、被告范围不同，前者是直接损害国家、集体财产的责任单位与责任人；后者还可能包括与对方恶意串通或者严重失职，应当对损害承担民事责任的国家、集体财产经营者与管理者；3、介入诉讼的方式不同，前者可以经检察建议后由原告提起，检察机关一并向法院提交《支持起诉书》，或者在原告自行起诉后开庭前，检察机关主动或应原告要求进行支持，不要求检察官出庭；后者只能由检察机关提起，且委派检察官出庭支持公诉；4、支持诉求的范围不同，前者的支持起诉意见不要求与原告的诉求完全重合，可以出现部分的不同意见；后者检察官出庭则是全面地支持起诉书提出的诉求；5、举证责任不同，前者仅在原告举证不能、不力的情形下，根据诉讼需要承担旨在保障支持意见得到采纳的有限举证责任；后者除法定举证责任倒置的情形外，对公诉意见承担完全的举证责任；6、结案方式不同，前者可以经检察机关同意后采取和解或调解的方式结案；后者只能是判决和裁定（包括准予撤诉的裁定）；7、上诉方式不同，前者原告放弃上诉权应当征得检察机关同意，原告自行上诉的，检察机关应当结合审判过程与结果酌定是否予以支持；后者由检察机关自行决定是否上诉；8、诉讼后果的承担方式不同，前者除检察机关在调查取证过程中存在侵权行为外，对于败诉结果不承担法律责任；后者的败诉责任由国家承担，检察机关作为国家赔偿义务机关具体履行赔偿义务，赔偿金从国库中支取，在国家赔偿后再依据错案责任进行追偿。

　　再看两者基本的共同点：1、诉讼标的相同，都涉及国家、集体财产的既损利益或可损利益；2、诉讼监督职能相同，都通过参与诉讼的方式对当事人的诉讼活动及法院的审判活动进行监督；3、对抗诉权的限制相同，即检察机关不予支持上诉或者放弃上诉的，不得在判决生效后再通过抗诉的方式启动审判监督程序。两者在审查原则上的相似之处可以从前文对民事公诉自由裁量权的分析中提炼，笔者不再累述。

对于造成国家、集体财产重大损失的民事纠纷，或者称之为物化的公益事件，检察机关可以在提起民事公诉或者支持原告起诉之间进行自由裁量。原则是可以支持起诉的就不必提起公诉，而当支持起诉不足以实现公益诉讼之目的，则由检察机关通过代位趋向于民事公诉。因此，关于支持起诉的自由裁量权，笔者拟以检察机关在支持起诉过程中的代位权为视角进行诠释。

(一)代位告诉。最高人民法院对受理检察机关提起刑事诉讼附带民事诉讼附加了“受损失的单位未提起附带民事诉讼”这一条件，笔者理解为三层含义：一是检察机关有义务告知受损失的单位行使诉权，并给予必要的督促与支持；二是当受损失的单位行使诉权时即排除了检察机关对同一标的的诉权，此时检察机关至多以支持起诉的姿态出现；三是当受损失的单位基于恶意串通怠于行使诉权，或者基于举证困难或者受强制而放弃诉权时，[1]检察机关应当用公诉替代自诉，取代该单位行使诉权，即进行代位告诉。

进言之，检察机关的刑事诉讼活动本身，就是对受损失单位民事诉权的支持。这种支持表现在侦查获取的证据、审查认定的事实、公诉意见所表达的法律判断以及强制措施提供的执行保证等方面。由于有权提起刑事附带民事诉讼者也可以选择在判决生效后另行提起民事诉讼，类推逻辑下，检察机关提起民事公诉的条件是受损失的单位经告知可以提起民事诉讼且可以得到检察机关的支持后仍未起诉。至于支持起诉的条件，笔者认为应当是原告独立行使诉权存在举证困难。

当地方各级国资监管部门机构健全且实际运作之后，针对国有资产流失事件的民事公诉可能有相当一部分被检察机关支持国资监管部门作为原告提起民事诉讼所取代。国资监管部门作为民事诉讼原告的条件是诉讼标的属于应当在该部门进行备案或者流转审批的国有资产，且受损失的单位怠于行使诉权或者同时涉及多个受损失单位。国资监管部门的告诉仍属于自诉范畴，当其自诉存在举证困难时，检察机关可以给予支持。

（二）代位举证。对当事人而言，诉讼过程事实上就是举证过程。因此，如果原告不存在举证困难，检察机关就没有支持起诉的必要。举证困难主要有两方面：一是由于举证责任人和作证义务人主观上的抵制和排斥而产生的伪证和妨害作证；二是非借助公权难以取得。对此，检察机关的支持作用相应的体现在借助公诉权、诉讼监督权和职务犯罪侦查权的威慑力降低证据风险，借助银行查询、扣押、冻结等侦查手段调取受特别保护的证据。[2]鉴于国资监管部门具备相应的行政执法权，检察机关可以直接向有关单位调取法庭审查需要的证据，也可以要求国资监管部门移送其依行政执法权所取得的相关证据。

检察机关代位调取的证据除必须经过非法证据排除外，还应当遵循民事诉讼证据规则关于举证时限、证据形式和质证方式的规定。其中值得注意的问题是检察机关如何将依职权调取的证据移送法院接受质证后作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定：当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集；第19条规定：当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。因此，检察机关用于支持起诉的证据可以通过原告及时向法院提出申请，由法院向检察机关调取的方式使证据来源合法化。证据可以附随《支持起诉书》一并移送，也可以单独移送。

（三）代位和解与代位调解。支持起诉中，原告依法享有独立的诉讼权利，这其中包括和解与调解。但鉴于诉讼结果涉及国家、集体利益，原告在与被告进行和解和调解时，应当邀请检察机关派员在场，并对双方协议内容进行真实性与合法性审查，作出同意或者反对的意思表示。这是检察机关的法律监督职能在介入诉讼过程中的具体体现，也有利于避免等待事后监督造成的资源浪费。反之，经过利益分析，基于诉讼效率的考量，认为双方和解或者调解结案更有利于维护国家、集体利益的，检察机关应当督促、支持原告主动与对方和解或调解，节约诉讼成本。

（四）代位上诉与代位反诉。完整意义上的支持起诉应当贯穿自介入诉讼起到诉讼终结乃至执行完毕的全过程，自然要延续到上诉阶段。当原告不当处分上诉权时，检察机关应当即时予以纠正。对上诉的支持不仅仅体现在法律文书上，还应当包括“新证据”的调取与移送。[3]另一种支持上诉的情形是原告在一审败诉后上诉期限内向检察机关提出支持请求，这事实上是二审程序的支持起诉。至于代位反诉或者支持反诉的问题，笔者将在《检察机关“支持反诉”理论与实务研究》一文中作专门阐述。

笔者反对那种停留于提交书面意见的支持方式，认为严格意义上的支持应当派员出席法庭，宣读《支持起诉书》，参与所提供证据的质证和支持意见的辩论。总之，检察机关支持起诉事实上是以法律监督者的身份部分地取代原告行使诉权。原告的诉权越弱，检察机关的代位权就越强，并趋向于民事公诉。

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[1] 类似刑法第98条规定的“告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”

[2]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定：当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。第15条规定“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；第17条规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。