摘要：本文从法与经济学角度分析了法律和村规民约两种不同方法对“包二奶”的治理的司法成本和社会影响。并引入中国社会的“潜规则”，分析了村规民约的法律基础。“包二奶”现象通过“市场调节”和村规民约进行自动规范，而不必“擅自”将“公法”引入“私权”，造成对其他权利的侵犯，并有可能形成思维惯性，将中国简单规则人为地复杂化，造成巨额的社会成本。同时，本文也试图给出中国法律的合法性来源与中国的法律哲学。

　　关键词：“包二奶”；村规民约；法律；经济分析；法律哲学

　　一、引言

　　近年来，俗称“包二奶”的姘居现象在某些地方愈演愈烈（刘武俊，2000），广东、福建等地有些地方已经出现了“二奶区”（文汇，2001）。以前“包二奶”的只局限于个体户和私营业主的狭小范围内，现在有少数干部、国有企业管理者也参与其中（袁海，2001）。而被查处的领导干部腐败分子百分之六十以上都与“包二奶”有关系，在这些贪官中百分之九十五以上的人都有情妇（文汇，2001）。因此，对“包二奶”现象的关注已经成为社会的热点，目前中国主要是社会学界、法学界等对此进行了大量的辩论，积极促进了中国新的《婚姻法》诞生，但是，很遗憾的是，学界并没有从法与经济学的研究角度展开深入的分析。

　　国外，虽然对“包二奶”的研究没有形成独立的文献，但是对卖淫、性关系、男性中的性行为等做了较多的研究，Lim, Lin Lean, ed（1998）对比研究了印度尼西亚、马来西亚、菲律宾等地的卖淫的人口比例和卖淫收入占GDP的比例。Lena Edlund & Evelyn Korn（2002）建立一个局部均衡的静态模型分析了婚姻市场与卖淫市场的均衡决定，指出收入、性别比例、声誉等对卖淫市场均衡的影响，但是作者只是机械地套用了产品市场模型，并没有分析卖淫行为以及社会影响，没有给出政策措施等等。

　　新《婚姻法》公布了，但是现象依旧：一方面存在大量的“包二奶”；另一方面，即使发现了“包二奶”，法律依然无能为力[1]。但是，白云区部分农村的村规民约却起到了很好的效果[2]。于是笔者沿着这条线索，遵循法与经济学的分析范式，试图解释“包二奶”的法律与村规民约的作用，以及带来的社会影响等[3]。接下来本文第二部分简单介绍关于“包二奶”的法律以及造成的社会后果；第三部分是“包二奶”的村规民约以及制度基础；第四部分则是对分析范式的拓展与引申；最后是本文的结论。

　　二、“包二奶”的法律及社会后果

　　新《婚姻法》第四十五条规定：对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。

　　尽管法律没有提及“包二奶”的审判问题，但是“包二奶”无疑与重婚性质相同，因此也就以重婚定罪。意味着涉嫌重婚或“包二奶”的当事人从过去的民事责任变成了刑事责任，相关的法律程序都发生了变化。

　　过去，状告重婚罪属于自诉案件，原告要自行搜集证据，证明对方有罪。如今，经审查在自诉人取不到充足证据的情况下，公安机关要负责搜集证据，检察机关代表国家提起公诉。

　　还是从一桩案件[4]说起：

　　河南农民王权和妻子余凤的婚姻至今已14年多了。当初的恩爱美满随着时间的流逝和彼此的矛盾消失殆尽。1998年，在老家经营电器修理店的王权认识了发廊小姐陈娟，积蓄已久的对妻子的不满从陈娟身上得到了满足。一年后，他携陈娟来到北京，并生下一女。其间，王权回老家与余凤离婚，余凤不同意，躲了起来。当地法院延期开庭，王权婚没能离成。今年夏天，余凤带着13岁的儿子上京讨说法。历尽艰辛，母子二人终于找到王权的住址，向法院递交了诉状。因证据不足，依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一条第（二）项规定，法院将此案移送西城公安分局立案侦查，王权被公安机关依法拘留。

　　接手此案后，西城公安分局预审员“马不停蹄”地奔赴河南取证。由于这类案子与抢劫、强奸等刑事犯罪的侦查完全不同，刑事和民事掺杂在一起，取证更复杂，不会像那些刑事案那样容易认定。翻山越岭进入河南省新县，取证过程就如预料的一样艰难。王权手里有一份和余凤私下协商同意但不具备法律效力的离婚证明。预审员找到了当地的乡、县民政部门，均没有发现这份证明的原始材料。当时帮他俩写离婚协议书的人已经出国，王权开的电器店也没了。当地村委员证明了余凤娘家的病史，别的一概不知。余凤的父亲用一句“对他们的事儿不了解”打发了民警。王权的弟弟则让他的兄嫂“自己酿的苦酒自己喝”。而实际上，民警说，从这些父母兄弟亲人那里取来的证据，也不具备法律效力。

　　案件没有结束，同样这起案件给我们的思考也没有结束。本文从五个方面进行分析。

　　1、法律介入“包二奶”，司法成本规模递增，且极易造成社会资源的错乱配置。

　　新法虽然让公安机关介入了侦查取证，但取证难的问题在新法中却没解决。正如本文开篇所说，“包二奶”在某些地方愈演愈烈，如果公安机关把精力都投入侦查取证，恐怕也应接不暇。

　　很显然，婚姻中的“包二奶”等各种证据往往非常隐蔽，探测的成本异常高昂，由此造就了一条基本的逻辑：为了惩治“包二奶”，现在的司法系统人手不够，于是将大大提高司法力量，增加法官、法警与法庭等等；接着，开办司法学校或培训法警的机构将大量产生；最后，假设我们由于司法力量增加以后，能够解决“包二奶”问题，使得“包二奶”现象大大减少，这样司法的数量就超过了“均衡”数量。我们都知道，“官僚”机构的调整具有向下刚性，也就是说，向上调整容易，比如我们的政府机构在改革开放之际增加人员是容易（先暂时假设人员素质不是问题），但往下调整则非常艰难，正如现在看到的政府机构臃肿现象一样，天天喊“精简机构”，结果是换换门面，照样吃“黄粮”，除了增加了一个“精简机构”的机构外，并没有精简。增加了的司法成本也增加了管理司法机构的成本，且规模成本递增。也就是说，这大大地增加了法律运行的成本，造成社会资源配置的错乱。

　　更重要的是，笔者担心的是，这批人马一旦存在，他们不仅不会做好事，反而会做坏事[5]。这又从另一个角度增加了社会的运行成本。

　　2、由于“包二奶”是很难认定的事实，因此在执行中极易滋生司法腐败。

　　由于“包二奶”的整个调查极其复杂，事实很难认定，因此法院的判决就具有极大的不确定性。事实上，腐败就是在不确定性下产生的，这样，整个“包二奶”的司法过程就容易滋生当事人和法官的寻租行为，造成司法腐败。

　　事实上，关于家庭纠纷的事情，古人也云：清官难断家务事。笔者的一个朋友的父母离婚案件，案情相当简单明了，就是关于夫妻共续期间的财产分割。法律有明文规定就是凡是共续期间的共同财产一分为二，这么简单的案子一拖再拖，拖了两年多，直到本文发稿时止依然没有定论。可见我们的司法系统腐败到了什么程度[6]，何况象“包二奶”这样的极其复杂的案情，司法系统还不趁机大搞腐败，我们怎么能够将这么艰巨的反“包二奶”的重任寄希望于我们现有的司法系统呢？

　　3、“包二奶”赔偿额的不定性，产生高昂的司法识别成本和司法寻租成本。

　　惩治“包二奶”的法律并没有规定“过错赔偿”如何计算，事实上各地判决赔偿的数目各不相同，有的赔偿5000元，有的赔偿15000元，有的赔偿100000元（艾柯）。这一方面造成法院对“包二奶”赔偿额认定的成本太高，因为将本来可以“标准化的东西”全部变成了个案，处理成本非常高昂。同时原于第二点的原因，由于不确定性的存在，培植了司法腐败的土壤。

　　识别成本太高的话，人们通常就换一种能够简单识别的信号或者根本上拒绝这种识别。例如当我们不能识别人们的兼职工作是否影响专职时，通常不去识别这种信号，而杜绝兼职的产生，因为这样处理更容易，社会总成本最低。

　　4、由于取证难，做证难，致使在司法过程中，双方互揭隐私，甚至侵犯其他权利等。

　　众所周知，婚姻中的“包二奶”等各种证据往往非常隐蔽，人们可能最常想到的就是跟踪、偷拍“捉奸”，但这样获得的证据一般被认定为无效。同时这也是对他人隐私权的侵犯。[7]这会导致人们没有个人空间、个人隐私而给社会造成新的不安定因素。另外，婚姻双方当事人及其律师由于理性的利益驱使也会在法庭上互揭隐私。

　　尽管著名婚姻法专家巫昌祯教授认为，新的《婚姻法》体现了对弱者的保护，维护了妇女的合法权益。但是事实的真正结果也许将事与愿违。不仅不能保护弱者，反而会侵犯弱者。因为在“包二奶”的整个司法过程中，常常会有相关的侵权事件发生，这就增加了相应的附加取证成本。例如孟广刚承认，由于取证工作会“不可避免”地违背法律侵犯其它权利[9]。“私家侦探”魏武军也说，尽管调查有“包二奶”的不占多数，但是绝大多数都是伴随着调查的结束一段婚姻就此终结[10]。

　　5、司法介入私权领域，容易造成对其他相关权益的侵犯。

　　说到底，“包二奶”现象在相当程序上是个关涉夫妻之间相互忠诚的道德问题，应该属于私权领域，“不宜由国家立法予以规制和惩罚，更不能轻率地将社会舆论和妇联组织的声讨和谴责作为立法的动因”（刘武俊，2000）。法律这种“公共物品”和“公共权力”审慎介入私权“特区”。

　　北京大学法学院妇女法律研究与服务中心的同志也认为：涉及第三者的取证处理不当自然会侵犯公民的隐私权，公权不应该流入私权领域，不应该把公安机关置于如此尴尬的境地——法律的手伸得太长了[11]。

　　笔者真正担心的是，一旦法律可以进入“包二奶”的私权领域，“保护”弱者，那么法律也很容易找到借口进入其他私权领域，侵犯“弱者”。

　　正如盛洪所说，中国的法律系统不能照搬美国的法律系统，因为中国实际上是遵从“简单”规则的原则[12]。

　　综上所述，由于“包二奶”的识别成本高昂、司法成本高昂、社会运行成本高昂、寻租成本高昂以及附加成本高昂等，所以我们必须寻找其他路径以替代这种选择。

　　三、“包二奶”的村规民约及其制度基础

　　村规民约作为一种非正式制度，是由民间自动产生，并具有自我实施的效力。从法理的视角讲，深深嵌入乡土社会秩序的村规民约属于一种与国家制定法相对应的民间习惯法的范畴（刘武俊，2000）。作为一种具有本土意义的民间规训机制，在当地具有“法律效力”，也是当地社会必须遵守的共同规范。

　　还是先从引发笔者思考的案例[13]看起：

　　白云区部分农村的惩治“包二奶”的办法是，在村规民约上明确写明，如果村民因重婚、姘居等违法犯法行为，并且与配偶（已结扎）离婚者，其股份转为原配偶享受。换句话说，即如果妻子发现丈夫“包二奶”，并与他离婚，那么丈夫的原有股份由妻子享受。前段时间，白云区三元里村有个丈夫包了一名外省发廊妹做“二奶”，妻子获悉后毅然与其离婚，最后原妻子不仅享受了丈夫部分的股份分红，而且集体分给他们的房屋，也归原妻子所有。

　　尽管目前白云区能够做到用村规民约来惩罚“包二奶”行为的农村，尚属极少数。但是它毕竟开辟了一条民间治理“包二奶”的通道，不管从实施效率还是预防能力上都是国家法律无法比拟的。本文将从四个方面进行分析。

　　1、从制度的角度分析村规民约惩罚“包二奶”的有效性。

　　所谓“制度”是指由人制定的规则，它们抑制着人际交往中可能出现的随机行为和机会主义行为。而社会制度可以分为内在制度和外在制度，内在制度被定义为群体内随经验而演化的规则，而外在制度则被定义为外在地设计出来并靠政治行动由上面强加于社会的规则（Wolfgang Kasper & Manfred E. Streit，1998.p101）。显然这里惩罚“包二奶”的村规民约属于内在制度，是村民按照“需要”制定出来的。由于人们在一个地方的长期居住，有较多的互助行为，而互助是建立在信任的基础上的，而信任又是建立在共同遵守共同规范的基础上的。所以，村规民约具有很高的“法律”效力。否则，他一旦包了“二奶”，又不接受惩罚，他在本地也就会失去生存的基础。所以，从这个角度说，村规民约具有很强的可执行性。事实上，之所以“包二奶”之定位为“二奶”就是因为他们已经知道“大奶”在当地的“合法”基础，在他们没有将“二奶”转化为“大奶”之前或者转换过程中，他们从自身除了婚姻生活以外的其他生活甚至经济来源上所得到的效用会让他们做一权衡和比较，从而有效地抑制“包二奶”。

　　2、村规民约，具有较低的治理成本和较高的运行效率。

　　村规民约一般具有简单和清晰的特点，而且由于村规民约一般是某群体共同制定的，因此它的执行一般依靠当地的民间权威。这里民间权威一般是当地年长者、最有信誉的人或者族人。各种信息经过天长地久的积累，不需要象司法系统那样“艰难”地收集信息，而且当地的信息收集一般在当地是免费的。所以治理“包二奶”就得心应手，准确、迅速和成本低廉。

　　同时，民间权威与外来力量在当地的影响是不同，民间权威可能一声令下，迅速免费地聚集上千人马集体讨论决策，而且组织效率和服从效率也高（从组织行为学的角度也可以分析非正式组织权威的力量远远大于外界强加的力量）。而外界力量的介入，当地不仅不会配合，反而会暗地里阻扰司法取证。正如案例中提到的那样，“余凤的父亲用一句‘对他们的事儿不了解’打发了民警”，并不与司法积极配合。

　　3、村规民约，治标治本。

　　据调查[14]，“包二奶”主要原于经济富裕而产生的“花心”行为，因此一旦从“财政”上给予“断奶”，“包二奶”也就是失去了原有的坚实的经济基础。“二奶”也通常是以经济收入为谈判条件的，一旦“二奶”知道了没有经济来源的保障，他们自然也不会选择做“二奶”。正如前文所述，村规民约通常是本地具有权威的人执行的，因此，对“包二奶”和“包二奶”主体的资产状况具有充分的信息（至少相对于司法系统而言），所以对“包二奶”的惩罚就具有确定性，与法律系统的不确定性不同，“包二奶”主体就不会心存饶性。他们会确定性地预期将会遭遇的惩罚。因此村规民约不仅能够治标也能治本，即从根本上，对“包二奶”行为进行“预警”。

　　不管是法律还是村规民约，它的最重要的功能不仅在于惩治“罪犯”，更关键的是“防止”罪犯的产生，即对犯罪行为进行“预警”和“预控”。

　　4、村规民约适应“市场调节”。

　　事实上，“包二奶”现象会通过“市场”自动调节，当市场经济很繁荣时，“包二奶”增多，当经济萧条时，“包二奶”就会急剧减少，他们也会纷纷脱离“包二奶”状态进入劳动市场或者变为短期行为的性服务。例如，继黄贝岭“二奶村”之后新崛起的深圳福田区“二奶村”沙嘴村日前较为沉寂。相对于前些年港人包“二奶”一包就包五六年的盛况，如今已时光不再，多数“二奶”的身价大跳水。深圳皇岗口岸的渔农村与皇岗村租住房子的“二奶”人数已经大幅减少，租客比往年少了至少两成以上[15]。

　　更重要的是，笔者主张对待“包二奶”不宜“政府干预”而适宜“市场调节”，还在于我们应该着重培养的这种“市场调节”的思想观念。曾经我们的“政府干预”太多，现在正是转变观念的时候，如果这时候突然来一些“公法”“公然侵入”“私权领域”，我们的其它转变将会事倍功半。

　　四、分析范式的拓展与引申

　　首先从村规民约产生的机理入手，分析乡村“私法”的存在。正如吴思所说，中国社会在正式规定的各种制度之外，实际存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行（吴思，2002）。也就是说，不管是法律还是村规民约，谁最靠近潜规则，谁的可执行性就高，谁就在“当地”具有真正的“法律”效力。

　　事实上，与我们天天强调“以法治国”和“以德治国”相违背的是我们的法律运用成本极度高昂。不仅名目繁多的各种起诉费、执行费等由当事人承担，而且还有极高的律师费用，甚至连各种汽车加油费[16]、餐费以及请客送礼费用等等，而且还由于中国司法系统的极度腐败，判决结果是随机的，这里具有风险规避型的广大中国人民又不得不承受风险成本，所以总成本非常高昂[17]。因此民间才有一句谚语：百姓冤死不告状。

　　美国不同，他们的法律太多，他们的法律高成本是抑制人们运用法律，而中国是法律意识薄弱，应该培植法律意识，但是实际状况却相反。因此，我们在法制观念依然没有转变的时期，必须注重私法的建设，必须注重村规民约的重要作用，并试图将此上升为我们的“治国”思想，即“以村规民约治国”，从而最终从宪法层次上保证中国规则的简单原则。

　　刘武俊（2000）也认为，这种民间规训机制有可能为国家如何充分利用民间习惯法之类的民间自治资源和民间救济机制妥善治理“包二奶”之类社会现象提供颇有价值的思路。笔者认为，尽管我们中国依然是大陆法系的国家，但是世界法律演变的逻辑已经呈现出大陆法系与普通法系相融合发展的势头，因此中国的经济学界、法学界和社会学界应该从中国“治国”方略角度，从中国法律的制度基础角度分析中国法律的合法性来源。因此本文所述的关于“包二奶”的治理正是遵循这一思路，并将村规民约作为中国法律的制度基础之一。从更为深层的角度讲，村规民约的法律基础功能反过来影响了社会的资源配置，也就是说，对社会问题的解决如果通常从村规民约的思路得到保证，那么我们的“万般皆下品，唯有官员高”[18]的官文化就会从根本上得到减弱或消除。当正式规则不能替代村规民约时，我们的“精英”们就会从原来立足正式规则的层级的竞争中，转向非正式规则的竞争中来，形成强大的民间力量。换句话说，村规民约的法律基础将改变社会资源的配置，从而实现社会资源的帕累托改进。

　　五、基本结论

　　本文从法与经济学角度分析了法律和村规民约两种不同方法对“包二奶”的治理的司法成本和社会影响。并引入中国社会的“潜规则”，分析了村规民约的法律基础。随着经济的发展、人们思想观念的转变，“包二奶”现象会通过“市场调节”和村规民约进行规范，而不可“擅自”将“公法”引入“私权”，造成对其他权利的侵犯，并有可能形成思维惯性，将中国简单规则人为地复杂化，造成巨额的社会成本。事实上，本文也试图给出中国法律的合法性来源与中国的法律哲学，但是，本文无疑很粗糙，只是对本领域的一个试探性工作，希望能够引起更多同仁的重视，更多的优秀的学者进入该领域展开更为丰富的研究。

参考文献

艾柯，2002. 婚姻、“包二奶”和“绿帽子”的成本http://news.163.com/editor/020327/020327_385355.html。

罗伯特•考特，托马斯•尤伦，1994.法和经济学，上海三联书店，上海人民出版社1994年版。

文汇，2001.“中国婚姻家庭面临新的变迁”，《法制田地》2001年第四期p25。

刘武俊，2000.“‘民间法’的有所为和‘国家法’的有所不为http://www.people.com.cn/GB/channel...1/321017.html。

袁海，2001. “都是什么人在‘包二奶’” http://www.people.com.cn/GB/guandia...5/371577.html。

张曙光，赵龙.2002.决策权的配置与决策方式的变迁：关于中国农村问题的系统思考，中国社会科学评论（香港）2002年第1期。

吴思，2002.潜规则：中国历史中的真实游戏.昆明：云南人民出版社，2002年5月第2版。

Wolfgang Kasper， Manfred E. Streit. 1998.Institutional Economics, Edward Elgar Cheltenham, UK·Northampton, MA, USA。

Lim, Lin Lean,ed，1998.The Sex Sector:The Economic and Social Bases of Prostitution in Southeast Asia. Geneva:Internet.Labour Off.

Lena Edlund & Evelyn Korn，2002. “A Theory of Prostitution”, Journal of Political Economy,2002,no.1。

联系人：周阳敏 联系地址：（310027）浙江大学玉泉校区1521#信箱；

联系电话：0571-87933502 & 013858187506；E-mail: Fairtown@21cn.com Fairtown@zju.edu.cn

作者简介：周阳敏（1971-）男，重庆市人，浙江大学经济学二年级博士研究生，主要从事现代企业后家族管理研究、企业战略预警管理研究、国际金融、国际贸易、国际投资的理论及应用研究等。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]包二奶依然没法管http://law.lnd.com.cn/law/sf/200204...19.htm#a84654。

[2]“包二奶”叫你人财两空http://www.people.com.cn/GB/channel...1/321024.html。

[3] 本文并不研究“包二奶”的形成机理和“包二奶”本身的社会危害，对此笔者将另文建立数学模型分析。

[4]新《婚姻法》遭遇取证难，这起“包二奶案”该怎么判？http://www.china.com.cn/chinese/2001/Dec/85811.htm。

[5] 张曙光和赵龙在分析农村问题时，认为乡村政权中的臃肿机构本身就是农民权益的直接侵犯者。参见（张曙光，赵龙，2002）

[6] 司法系统的腐败已经触目惊心，正如我们英勇牺牲的民间“反腐狂人”何海生的亲生经历以及他所揭露的司法系统的整体溃难。

[7]这种行为，法院保护了一方的利益而损害了另一方，已经违背了司法的公正性。

新《婚姻法》遭遇取证难，这起“包二奶案”该怎么判？http://www.china.com.cn/chinese/2001/Dec/85811.htm。

[9]私人侦探，夹缝中求生存? http://www.xjbs.com.cn/lishi/200101/10/news/sh/6.htm。

[10]深圳有个“二奶杀手”？http://xian.sohu.com/20001201/file/...4,100019.html。

[11]新《婚姻法》遭遇取证难，这起“包二奶案”该怎么判？http://www.china.com.cn/chinese/2001/Dec/85811.htm。

[12] 这是盛洪博士在天则所举办的“中国资本市场论坛”秋季会议上的发言。但是笔者认为这种“法律简单原则”是否应该作为我们的宪法准则，是值得思考的。

[13]“包二奶”叫你人财两空http://www.people.com.cn/GB/channel...1/321024.html。

[14]广东包“二奶”现象的调查http://www.godgive.com/book/educator/educator6-0.html。

[15]港人深圳“包二奶”大转型系列实况直播，http://www.southcn.com/20020424.html。

[16] 法院通常是开一辆只有一点汽油的车出来，然后由当事人买单加满油回去，这也是笔者体验的“潜规则”。

[17] 例如一个标的为8万的总费用包括起诉费4700、律师费4600、执行费1800、油费、餐费送礼费用10000。

[18] 原来“万般皆下品，唯有读书高”，但古代“读书”直接意味着做官，所以“官员”与“读书”等价。