| 上帝的归上帝，凯撒的归凯撒 |
更新时间：2003/6/12 22:24:48 来源： 作者：陈永苗 阅读176次 |
上帝的归上帝，凯撒的归凯撒
——旗帜鲜明地反对私产入宪
陈永苗
财产权有两个层面，第一层是对占有状态的认可，对占有状态的认可必须建立在财产来源是合法的基础之上，第二层是非经法定程序，不得加以限制或剥夺，这是针对公共权力的。
不管合法、正当与否，在贫富两极分化的中国，相当大财产已经由私人占有。财产占有人的自然本性要求为其占有辩护，获得合法性，从而排斥他人的窥探和抢占可能性的威胁。全国工商联三次提出关于私有财产神圣不可侵犯的规定入宪的提案代表了财产所有人的心声。涂尔干在《职业道德和公民伦理》中说，私有财产神圣性表现在私有财产与所有人的人格之间有密不可分、最紧密、坚固的联系。也就是说，全国工商联要求宪法对目前的占有状态进行确认。
且不说在社会分配和贫富不均的情况，乌托邦终结后平等主义思想遗产和财产公有制嬗变出来许多社会正义问题是无法绕得过去的。对私产入宪，应该旗帜鲜明的加以反对。
首先，宪法本身并不解决财产占有的合法性的问题。财产占有的合法是由民法来调整的，凡是民法所认可的，宪法都应该保护。对占有状态的认可，不能由宪法来规定。
“私有财产神圣不可侵犯”是1789年法国大革命《人权宣言》提出来的。法国资产阶级革命时强烈要求保护私有财产，但是没有因此写入随后制定的宪法。“财产神圣不可侵犯”仅是法学家固守的教条，对法国的政治生活没有多大影响。1793年的《人权宣言》删去了“财产神圣不可侵犯”这句话，“二战”之后法国于1958年制定的新《宪法》中，再次确认财产并非“神圣不可侵犯”。
对各国宪法进行比较研究，就会发现，各国宪法尤其二十世纪财产权社会化的宪法，虽然都保护私有财产，但私有财产并非“神圣不可侵犯”，即不把财产权绝对化。
其次，在根本无法确立财产来源合法的情形下，由宪法来确认财产占有的合法是不符合社会正义的。
对国有资产流失和资本的非法积累实行矫正行之不易或者根本不可能。财产权必须关心来路是否正当，必须建立在坚实的理性基础上，如果无法确认不正当，就不能认定为非法收入。而在实际上要收集证据恢复原来的实际情况很困难，甚至几乎是不可能的。我们对历史的具体情况知之甚少，我们的判断也经常出错。人们不可能追搠几十年的人类社会中财产的流转变迁，其中还涉及到一个不同的形态的财产的转化问题，金钱和事物的转换，我们也很难确定这种形态转化有没有使财产的持有性质发生变化。很无奈，历史本来就是一本糊涂帐，基本上无从下手。
最后、入宪也保护不了私有财产。
公共权力经常以人民的名义进行立法，它是没有限度的，甚至架空根本法——宪法，也可以得到社会的默认，异议者也只能噤若寒蝉。这些文件披着法律文件的皮，是官员和利益集团寻租的依据，它们犹如法律体系内长着的寄生虫，在黑暗中吞噬着宪法和法律本已明文规定的财产权。而且我国宪法没有违宪责任和违宪审查的规定。所以入宪顶多增加符号上的意义，而也没有实际上得到保护的效果。
胡适先生1933年5月在《独立评论》上发表《制宪不如守法》一文（见何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃.宪政法律篇》），认为宪法效率低下根本的原因在于国民党政府有法不依。胡适先生提出政府首先必须守法，消除人民不信任法律的状态，如此才是制宪事业的真正准备。
我认为必须从财产权的保护第二层，非经法定程序不得加以剥夺入手。对私有财产的侵犯，最大的来源是来自公共权力，并非某个公民或部分公民的。来自某个公民或部分公民的侵犯，民法和刑法可以加以解决，而来自公共权力的侵犯，必须由《宪法》加以防范，例如美国宪法第五条修正案规定，无论任何人……不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给与公平的补偿，私有财产不得充作公用。
在我国，由于公共权力的优势地位，制定的行政法甚少，不仅对行政权力的限制和约束不足，而且在立法技术和细节上作了大量有利于寻租的规定，例如城市拆迁管理条例的补偿问题。公共权力违法的成本甚小不足约束，在国家赔偿方面，赔偿数额太小，在刑事责任方面，官员犯罪罪责太小，例如贪污罪处罚甚轻，乱收费则不予返回财产，对责任人员不予苛责，只是撤销收费项目了事等等。这些构成了目前私有财产遭受侵害的首恶。
必须认识到，这些情况的形成，至少也有一半的原因也须归于工商联系统的那些资本家的寻租行为。根据经济学的阐述，他们与官员勾结起来，利用公共权力将处于公共领域的租值占为己有，进行分享。其中资本家通过贿赂、管制收买、院外活动，创造或利用与政府的特殊关系，“分享”政府权力，从而将处于公共领域的利益占为己有；其中一部分国家官员利用自己的特殊地位，将权力转换化为金钱利益。而资本家将社会的主要财富占有的过程之中，何曾不知道公共权力对于他们是双刃之剑，也会构成对他们财产的严重侵犯。
“私有财产神圣不可侵犯”在任何宪法文本都不曾明确规定，而对此资本家们也没有进行理论上的辩护，例如有中国特色等等。在这种情况下，必须对全国工商联的动机发生质疑。资本家们宁可忍受来自公共权力已有的和将来巨大受害，而不致力于对政府权力的限制，以及加大官员违法的成本，因为到目前为止，他们与公共权力结盟的成本还是小于收入。他们明知宪法效力甚低，而提出将“私有财产神圣不可侵犯”入宪用意在建造一个围墙，让他们和政府官员同盟以外的人不得对他们的财产提出要求。就像民国时代混战的军阀一样，他们是在宪法上抢占合法性上的制高点。所以我认为这是一场对社会分配正义隐蔽的“恐怖主义”袭击。
这是凯撒的事情，而不能让上帝来操劳。所以必须将各个政府部门手脚捆起来，减少制度设计之中寻租的空间，并加大政府官员违法的成本，重典加以惩治，而不是其他。
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