“墨尔基阿德斯的部落由于越出了人类智慧的界限，在地球上消灭了。”

——马尔克斯[1]

导言

几乎完美地运用有关形式逻辑的知识，把一种法学理论、一部法典组织并表达出来，并成功地使审判实践遵循这种安排，在20世纪法律发展史中，德国民法学家在这个路径上的试验取得了巨大的成功。《德国民法典》及德国民法理论的成功为德国法学家赢得了世界性的声誉，也深刻地影响了许多法律移植国家的法治化路径，中国也是其中之一。[2]基于如此重要的一种现象，可以产生无数种解释和研究路径。本文试图从法律解释学角度对此进行分析，[3]追寻此种现象背后蕴涵的理论意图、意识形态以及哲学基础，并尝试作出观察性的评价。

本文从一个部门法的经典事物——德国民法（包括其法典及理论）入手，分析其运作的方式、创造者的意图以及面临的困难；观察德国理论家以何种方式贯彻法治的理念，而其手段又怎样造成了反法治的结果。本文主要采用文献研究的方法，从历史、哲学方面作出解释。本文试图通过解读一篇典型的法学评论，将讨论植入一个具体的语境中，以期加深读者对问题的理解。严格的说，本文所讨论的德国民法是，也只能是德国民法众多理论的一种。如后文所示，德国理论界本身也对其发出过批判的声音。但若论及对德国法制实践的影响，恐怕没有一种理论能与之匹敌。如果承认事物是由其个性决定的话，我们可以毫不夸张的说这种理论就是德国民法的代表。

分析始于民法，但其涉及的问题却不限于民法，深刻领悟一种与我们有关的经典现象会加深我们对当下境况的理解，也就可能使我们在知识更完备的情况下做出思考和选择。

一、 理性的成就及影响

（一）成就

经过了近一个世纪的争论，《德国民法典》于1896年诞生，并于20世纪的第一天正式生效。这部法典实现了德国人“一民族、一帝国、一法律”[4]的理想，也在世界法制史上树起了一座难以超越的丰碑。不仅在当时，它至今仍是各国民法典中逻辑最严密、形式化程度最高、最富理性色彩的一部。从总体结构到具体条款，整部法典散发着理性建构主义的光辉，对编纂过程中兴起过的浪漫主义运动视而不见。《德国民法典》在结构上最大的特点是特别制定了“总则”编置于债、物权、亲属、继承各编之前。设立总则的目的，一是把各具体制度中的共同规定提取出来，提高效率；二是使法律的各个概念能够保持从上到下一以贯之的逻辑涵摄关系。“人们认为，用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性，从而避免冗赘的重复。”[5]法典中的每一个概念都经过仔细斟酌，在两千多条条文中，同一概念在每一个地方都保持同一含义。[6]为保持体系的完整性，立法者从物权变动中抽象出了物权行为，从债法中抽象出了债权行为，用以支撑总则中的法律行为的概念。这一切充分体现了法律专家以理性改变蒙昧，以秩序替代混乱，以逻辑保障准确，以思辨达致真理的理想。

《德国民法典》的品格经由德国法学教授辛勤打造而成。起草法典初稿的委员会由潘德克吞（Pandekten）学派的代表人物，著名的温德夏特(Bernhard Windscheid)教授邻衔。尽管潘德克吞学派源出反唯理主义的历史法学派，但他们的学术路径却更象理性法学的普芬道夫（Pufendorf）、沃尔夫(Wolf)，而不是其祖师爷萨维尼(V. Savigny)。他们的研究从整理罗马法开始。

这种整理又以我们在理性法时代研究了解的那些过于夸大的教条主义为标志。……法律秩序如今体现为一个以罗马法为基础而发展起来的制度、概念和原则的完整体系；通过逻辑的因而也是“科学的”适用，就能获得对所有法律案件的判决。在这种情况下，法律的适用就降为一种纯“技术”过程，一种只听从抽象概念那种臆想的“逻辑必然性”的计算过程……这样一种以“概念计算”来取代对社会生活现实审慎观察的法律思维方法，只能实现于一种法律文化之中，这种法律文化中起决定作用的载体乃是倚重学理……的教授们……[7]

不知是由于理性的魅力还是其他原因，明治年间立法维新的日本，在第二次制订民法典时采用了《德国民法典》的立法模式。[8]而这又对《中华民国民法典》仿德国体例产生了巨大影响。[9]从此，中华开始全面继受德国法。民法典既已继受德国法，民法理论也全面德国化。大学教授纷纷留德留日，法律系亦要求学生将德语或日语作为第一外语学习。作为一个法律移植国家，了解移入规则或理论的真面目不可避免地成为学术对话的基础，德国权威学者的观点在学术讨论中自然具有极强的说服力，从台湾学者的著作中可以看到，当辩论双方争执不下的时候，拉伦兹（Karl Larenz）教授对问题的见解常可以起到一棰定音的作用。[10]

不论法典的构造有多么精致，理论的表述是何等辉煌，法的精义只能在具体的司法过程中才能最为清楚地体现出来。从其司法实践中我们可以感受到法典和理论的力量在德国何等强大。在旁人，特别是一名普通法国家的律师眼中，德国法院判决的“一项重要特色是趋向抽象化和概念化”。[11]德国法院判决的法律论据往往以抽象形态呈现，陈述理由的句式“可能是高度概念性的，甚至是玄奥的。……它们可能达到的抽象程度之高，是普通法不能想象的。”同时，学者对某一问题的看法，特别是理论上的通说，对法官“有强烈的说服力”。一份德国法院的判决书，有时还不仅仅是提及学术文献，而是对学术界各种观点精彩而清晰的概括。[12]一位德国联邦最高法院退休法官说，德国法官必须阅读法学教授的论文，力争使自己与法学研究的现状保持一致，因为只有这样，他们作出的判决才不会被高审级法院推翻。[13]通常认为，德国的法官被高度官僚化了，是批着法袍的官僚。他们被吸纳进韦伯称之为“科层制”[14]的巨大体系中，按部就班地工作、升迁。如果说其美国同行象足球场上灵气毕现的前锋，常有神来之笔；德国法官则是安分守己的后卫，不越雷池一步。尽管德国法院，特别是其宪法法院近年来在风格上已有所变化，但从总的来说，称德国法为“教授法”大抵没错。[15]

司法过程不是精灵，无法超然于所处社会的法文化之外；法官、律师、教授都是法律人（Lawyer），只能扎根在法律共同体共通的话语之中。不论是法典还是理论，是法官还是教授，是判决书还是教科书，都只不过是同一种法文化的具体表现。德国司法的特点与其说是法官受教授的影响所致，还不如说是所有因素受同一法文化塑造而成。这种法文化的性格就是把司法推理过程技术化，把技术问题理论化，把理论概念化，把概念抽象化，把抽象极致化，把所有因子体系化。这是一种唯理主义、建构主义的法文化。它根植于日尔曼人长久的历史土壤上，生长在德意志民族特有的思辩空气中，在某种意义上，它是独一无二、不可复制的。

（二）窥一斑

然而，当法律移植发生时，输出国法文化的某些因素往往在形式上被法律移入国模仿，日本、中国台湾均沾有德国法文化的痕迹。下面我们将观察一篇典型的法学评论，从中既可以看到台湾在多大程度上受到德国法的影响，也可以加深对德国民法的体会。这是一篇由台湾目前最具声望的一位民法学家，王泽鉴教授撰写的，对台湾“最高法院”的一份判决所作的评论。本文作者无力提供德文资料，但王泽鉴教授对德国民法的理解已达炉火纯青之境，希望这篇评论可以在最大程度上弥补这一欠缺。这篇《出卖他人之物与无权处分》[16] （以下简称《评论》）讨论了三个相似的法院判决，我们以其中“1980年台上字第558号判决”为例。大而化之，此案有A、B、C三方，A是B的姐姐。A将一幅土地出卖给B，双方成交。若干年后，C对B提起诉讼，主张地产本为自己所有，A无权出卖，自己长年出海捕鱼，对此买卖并不知情，故A的行为不生效力，请求法院确认自己对地产的所有权。 B则抗辩道，C虽然捕鱼在外，但每两年回来一次，C在事后知道这一买卖事实，知道B在争议土地上耕种，知道土地所有权证在B手中。C对此未作异议，还帮助B插秧，不仅如此，在某年B贷款需要用土地作抵押时，C同意并在文件上签章。还有，自土地买卖当年，田赋就由B来上缴。前一审级的法院判C败诉，C不服上诉至“最高法院”。“最高法院”认为，从案件事实可以看出，C已默示承认了A对其土地的处分，依照台湾民法第118条第一款[17]的规定，A的处分行为应对C发生效力。C败诉。

对此案的经验考虑大概是：一起纠纷已经产生，法律只能保护其中一方。B买土地付出了成本，而且已在实际使用土地，B对其有权使用土地已经产生了合理的信赖，这种关系应该得到法律的保护。C的确失去了他的财产，A未经其同意将其土地变卖亦不合理， 但C未及时主张其权利，加重了B的信赖。所以法院可能会支持B的主张。台湾“最高法院”发现民法第118条第一款的规定（“无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。”）与案件事实相符，故认为：第一，A、B之间的合同，属于第118条第一款所称的“处分”，是一种“无权处分”。第二，A、B之间的合同需经C（权利人）追认才生效。第三，既然C追认了合同，B就可以直接向C请求履行合同，B就可以对抗C的要求。[18]事实上，在至少从1950年（《评论》引用的第一个判决的公布时间）到1980年（《评论》引用的第二、三个判决的公布时间）的数十年间，台湾“最高法院”对此类问题一直这么处理。

对于法院的判决，《评论》进行了分析。分析从概念的辨析开始，引入“债权行为（负担行为）”和“物权行为（处分行为）”两个概念：“欲了解第118条所称‘处分’之意义，首须认识负担行为（Verpflichtungsgeschäfte）与处分行为（Verfügungsgeschäfte）”之区别。负担行为者，系指发生债务关系（给付义务）之法律行为，又称为债权行为……处分行为者，系指直接使标的物权利发生得丧变更之法律行为……”。之后，《评论》认为，尽管民法典从未明文规定，台湾民法第118条的规定却只适用于物权行为而不适用于债权行为。理由有三点：第一，这是台湾学者的通说（通说是指多数但并不一定是全部学者的意见），文章引用了梅仲协、史尚宽、郑玉波、王伯琦等学者的著作证明此点。第二，从法律移植角度论证，认为“第118条系仿自德国民法第185条”，而德国民法185条提到的“无权利人之处分行为（Verfügung eines Nichtberechtigten）”，德国判例和学说一致认为仅指“物权行为”而言，“债权行为”不包括在内。第三，从《德国民法典》的用词上作进一步论证。[19]这种分析是建立在“物权行为理论”基础之上的。

“物权行为理论”是一种极为抽象的法律理论，它产自德国，被称为“德意志法系的特征”[20]。以买卖为例，甲表示愿以100万元卖给乙一幅名画，乙若承诺，双方意思表示达成一致，买卖合同成立，甲把名画给乙，乙将价款给甲。按照物权行为理论创始人萨维尼的设想，这一过程可分解为三段，1、买卖合同本身为债权行为，依合同，双方各负义务。2、甲向乙交付名画，转移所有权。这一阶段最为复杂，甲向乙交付名画被认为单独包含着一个仅以转移所有权为目的的意思表示，双方就此达成一个以转移所有权为目的的物权契约。在此契约的拘束力下甲向乙为交付，这是一个物权行为。3、乙向甲支付100万元价款。[21]物权行为具有分离性、独立性、无因性。即物权行为与债权行为分离，相互独立，有债权合同并不必然导致物权的变动，物权变动由单独的物权合同决定，债权行为的无效并不影响物权行为的效力。[22]

在采用物权行为理论进行概念辨析之后，《评论》认为，在“最高法院”所审的案件中，A与B的买卖过程应进行分解，A与B达成买卖合同是一个债权行为，A向B转移所有权的行为是物权行为。所以，对应于法院的三项见解，《评论》指出，1、民法第118条只适用于物权行为，而A、B之间的买卖行为是债权行为，故不能适用第118条。2、既然债权合同并不直接导致物权变动，那么也不必要求缔约人在缔约当时有处分权。A与B的合同是一个债权合同，故A尽管不是所有权人，但他跟B订立的合同自始有效，并不需要C的同意。但是A向B转移土地所有权的行为是一个物权行为，直接导致物权变动，必须有权利人的同意才生效。3、既然买卖合同是A、B双方签定的，合同当事人就不会是C，所以B只能向A而不是C请求履行合同。所以“最高法院”的三项见解，“违背现行民法之基本概念及基本法理，均难苟同。”“最高法院”让B（买受人）直接向C（权利人）请求履行，符合常理，在事实上也方便当事人的履行。但“为图一时之‘方便’，‘最高法院’在法学理论及交易安全付出了重大代价……”，特别是“使法律基本概念……陷于混乱，使各个法律基本制度之适用……失其分际……”。“最高法院”的做法“似乎已经到了不顾法律基本体系、随意使用法律基本概念之程度，不能不令人感到遗憾、困惑及忧虑！”[23]

可以看到，《评论》与台湾“最高法院”的分歧，在于对同一法律条文的适用范围有不同看法，这是一个法律解释的问题。“最高法院”认为，A未经C同意将C的地产卖给B的行为，属于民法典第118条规定的“无权利人就权利标的物所为之处分”。因为从法条的字面意思以及整部法典的其他条文中看不到禁止性规定。而且，法院数十年来一直这么判案，从保持判决统一性角度，似乎也看不出有更改的必要。最终，从效果上，如此判决也满足了个案公正的要求。台湾“最高法院”的考虑并非毫无道理，学者也认为“台湾民法并无明文规定物权行为的无因性”[24]，物权行为无因性只是一种理论，这种理论并非当然地从民法典中推导出来，“（它）所以成为基本原则，实系继受德国学说的结果。”[25]台湾学者间对是否采纳此理论也有争论。[26]学说在台湾毕竟不是法的渊源，“研究法律的人对成文法之阐释、习惯法之认知、法理之探求，所表示之意见，称为学说。……学说只代表学者个人的意见，系属学术解释，不能直接发生任何拘束力……”[27]在法治的叙事框架内，法官被要求服从法律而不是某一种特定的理论。可以看到，如果认为法官的职责是准确适用法律和保证个案公正的话，台湾“最高法院”的判决是可以接受的。

《评论》采取的理论态度，可以从其作者在另一篇文章中的论述加以了解。“民法条文之组成及体系构造，是建立在个别的基本概念上，例如自然人、成年、行为能力、意思表示、契约、承认、互易、处分行为、无权处分、交付、动产等。此类专门用语，均有特定之意义，为法律人之思考工具，必须透彻了解，始能适用法律、处理案例，应请注意！”[28]依此种逻辑展开，“无权处分”在理论上有特定内涵，将118条适用予无权出卖他人之物的债权契约，本身就是适用法律错误。民法理论和法典均已体系化，各个条文之间，各章之间，各编之间“并非孤立存在，而是互相关联，形成体系……在某种意义上，可以说适用一个条文，实际上就是适用整个民法，不但要明白了解每一条文之内容，而且要彻底了然于其错综复杂的关系。”[29]因此，第118条的适用，涉及到债权行为与物权行为的重大区分，不能混淆。如果说此处混淆尚未造成不公，难保以后不会，只有依理论判案才能真正确保客观公正。

双方的冲突初看是因一个普通的技术问题而起，细想则会发现其中隐含重大的理论分歧：表面上是是否采纳物权行为理论的争论（这不是本文讨论的重点），实质上则是理论构建与司法实践的契合问题，是法律共同体内的两个群体对法治的不同理解问题。双方的争论代表了不同的理论走向和价值判断，本文稍后将做进一步分析。值得一提的是，在王泽鉴教授（可能还有其他学者）的猛烈批评下，台湾“最高法院”终于改变了自己的态度，在1981年、1983年作出的两个判决中，逐渐采纳了学者的观点，王泽鉴教授后著文表示赞赏：“‘最高法院’已逐渐克服‘出卖他人之物’系无权处分之误会，但仍未完全脱离其阴影。”“（判决）使吾人确信，‘最高法院’终必能制服‘出卖他人之物’得其本性，复其原貌。” [30]

注释：
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* 原载于方流芳主编《法大评论》(第1卷.第1辑)，中国政法大学出版社，2001年9月版。

[1] 【哥伦比亚】加西亚.马尔克斯：《百年孤独》，黄锦炎等译，浙江文艺出版社，1991年，页30。

[2] 众所周知，日本、台湾、大陆民法受德国民法影响极大。中国跟德国民法独特的渊源关系是促使本文作者思考这一问题的重要原因。

[3] 法解释学有技术（方法）层面和本体论层面两种切入方式，本文主要以本体论法解释学的研究方式展开。见梁治平：“解释学法学和法律的方法论：当代中国法治图景中的法解释学”，载于梁治平（编）：《法律解释问题》，法律出版社，1998年。

[4] [日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社，1997，页256。

[5] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，1992年，页270。

[6] 这个看似当然的立法技术，贯彻起来却并不容易，打开中国的制定法，同一用词前后含义不一的情况并不少见。

[7] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，1992年，页260-261。

[8] 日本曾公布过两部民法典，第一部是聘请法国学者保阿索那德（Gustave Emile Boissonade）依法国民法编纂而成，于1890年公布，原定于1893年施行。后因学界和政界爆发“法典论争”，1890年民法典被无限期推迟施行。如今使用的是第二部民法典，是仿德、瑞民法典制定而成，于1898年起施行。参见王书江：《<日本民法典>译者序》，中国人民公安大学出版社，1999年。

[9] 参见史尚宽：《民法总论》，1980年台湾自刊，页47-50。

[10] 王泽鉴：《民法总则》，作者自刊，1986年，页172。

[11]【美】B. S. Markesinis ：“概念论、实用主义和勇气”，载宋冰编《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社，1999年，页458。

[12] 【美】B. S. Markesinis ：同注12引文，页456。

[13] 【德】Eberhard Foth：“德国的司法职业与司法独立”， 载宋冰编《程序、正义与现代化：外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年，页9。

[14] 马克思.韦伯：《经济与社会》，商务印书馆，1998年。

[15] 参见【德】Eberhard Forth： “德国的司法职业与司法独立”， 【德】Werner Hanisch ：“德国的行政司法”，载《程序、正义与现代化》；Daniel J. Meador： “德国上诉法官：职业模式兼与英美的比较”，载宋冰编《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》；[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译。

[16] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社，1998年，页136。王泽鉴教授曾就读于慕尼黑大学，师从德国民法泰斗拉伦兹教授研习民法，获博士学位。讨论涉及的王泽鉴教授的相关论文还有“再论‘出卖他人之物与无权处分’”（判例研究第四册），“三论‘出卖他人之物与无权处分’”（判例研究第五册）。

[17] 台湾民法第118条的规定如下：“无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。（第一款）” “无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。（第二款）” “前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。（第三款）”。第118条规定在总则编，“法律行为”一章，“无效及撤销”一节。 见《简明六法》，五南图书出版公司，1998年6月版。

[18] 王泽鉴：“出卖他人之物与无权处分”， 页143。

[19] 王泽鉴：同注19引书，页145。

[20] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》第15章，“‘抽象物权契约’理论——德意志法系的特征”，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第二期。

[21] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年，页60。

[22] 见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，页70始。王泽鉴：“物权行为无因性理论之探讨”，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年，页255始。

[23] 王泽鉴：“出卖他人之物与无权处分”， 页147-148。

[24] 王泽鉴：“物权行为无因性理论之探讨”，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年，页261。

[25]王泽鉴：同注25 引文，页262。

[26] 见刘得宽：“对物权行为的独立性与无因性之探讨”，载《民法诸问题与新展望》，作者自刊，1980年修订版。实际上“对该理论最激烈的批评均来自于德国法学家”，德国当时最著名的自由派法官基耶克（Otto V. Gierke）就激烈地批评物权行为理论是“理论对生活的强奸”（ [德]茨威格特、克茨著“‘抽象物权契约’理论——德意志法系的特征”，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第二期）。《法国民法典》没有采纳这一理论，在《德国民法典》之后诞生的《瑞士民法典》也没采纳这一理论。大陆学者对是否采用物权行为理论也有激烈争论，大多数学者不赞成（见王利明：《物权法新论》，中国政法大学出版社，1998年页60始。梁慧星“我国民法是否承认物权行为”，收于《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年116页始。赞成者如孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年。）

[27] 王泽鉴：《民法总则》，作者自刊，1986年三版，页14-15。

[28] 王泽鉴：《民法总则》，作者自刊，1986年三版，页11。

[29] 王泽鉴：《民法总则》，作者自刊，1986年三版，页11。

[30] 王泽鉴：“再论‘出卖他人之物与无权处分’”（判例研究第四册），“三论‘出卖他人之物与无权处分’”（判例研究第五册），中国政法大学出版社，1998年。