| 对我国反垄断立法规制对象的探讨 |
更新时间：2003/6/21 19:46:26 来源： 作者：张照栋 阅读167次 |
张照栋：对我国反垄断立法规制对象的探讨
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作者简介：
张照栋，（1979.6——），男，汉族。2000年7月毕业于甘肃政法学院经济法系，获法学学士学位。同年，考入西南政法大学研究生部，攻读经济法学硕士学位。主要研究方向为市场秩序法、公司法。公开发表论文数篇，主要有《产品的“缺陷”、“瑕疵”与“不合格”》，发表于《西南政法大学学报》2001年第6期；《中国集体土地所有权权能探析》，发表于《贵州警官职业学院学报》2002年第4期；《对我国反垄断立法规制对象的探讨》，发表于《贵州警官职业学院学报》2002年第1期等。
反垄断法的规制对象问题，历来是各国制订反垄断法所要解决的首要理论问题。值此我国反垄断法酝酿之际，对此问题的探讨，有着极其重要的理论与现实意义。
世界上其他国家反垄断立法对垄断的规制对象主要采用过三种模式：一是结构主义的规制模式，如日本1947年的《禁止垄断法》；二是行为主义的规制模式，如德国的反垄断立法；三是混合主义的规制模式，既规制一定的行为，又规制一定的状态的模式，如美国的《谢尔曼法》。结构主义模式与行为主义模式的最大区别在于二者判断的侧重点不同。结构主义注重对占优地位的判断，即市场主体是否现实地占有了相当大的市场份额，并取得市场支配力，以致使其他主体可能无法与之竞争，从而被认为是限制、排斥了竞争；行为主义则注重对市场主体是否滥用市场占优地位或通过合谋等方式，限制或排斥竞争的行为的判断。
在我国法学界，“垄断”多被界定为“限制、阻碍竞争的状态和行为。”即认为，“垄断”既表现为控制市场的状态（占优地位），又表现为实质性限制竞争、滥用占优地位的行为（垄断行为）。既然垄断被认为是有状态和行为之分，那么，我国反垄断立法是规制状态，还是规制垄断行为，抑或二者兼而有之呢？笔者认为，从美、德、日等国反垄断立法与司法发展的趋势以及在经济全球化形势下，中国经济的现状与发展要求考察，我国反垄断立法应采用行为主义的规制模式。
一、行为主义规制模式是当代国家反垄断立法的共同发展趋势
1890年，美国国会通过了上议院议员谢尔曼提出的反托拉斯法案：《反对不法限制和垄断，保护交易和通商的法律》，即《谢尔曼法》（以下简称《谢法》），被认为首开现代反垄断立法之先河。该法采用混合主义的规制模式，主要反对两类垄断。自《谢法》颁布至今，美国对垄断的规制大致经历了宽松——严格——宽松三个阶段，这一过程同时也是一个由混合主义规制模式向行为主义规制模式转变的过程。
德国早在1897年，法院对“萨克森木材卡特尔”一案的判决中就认为，只要卡特尔协议没有对同业者和非同业者施加不正当压力、不违反善良风俗、不侵害营业自由、就是有效的，政府不予禁止。1910年颁布的《钾矿业法》就是国家扶助卡特尔的典型立法。战后，德国于1923年制定了第一部反垄断法——《卡特尔条例》，该法就是以行为主义模式为指导的。1957年原联邦德国通过的《反限制竞争法》，原则上也采用行为主义模式。之后，此法虽经五次修订，但也只是加强了对合并以及对占优地位企业滥用其权力进行监督的措施，并没有放弃或修改此模式，反而更加倾向于提高企业的国际竞争能力。
日本作为大陆法系与英美法系结合的典型国家，二战后，在反垄断立法上受美影响，采用了结构主义的规制模式。1947年，日本制订了《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》，即《禁止垄断法》，该法严格禁止结构性垄断和市场集中。但日本政府为提高其银行业的国际竞争力，并未运用其严厉的反垄断法对此予以规制。1997年为了调整经济结构，加强国际竞争能力，促进企业经营的多元化。集团化，日本执政三党决定再次修改结构主义的《禁止垄断法》。
总之，无论是英美法系的美国，还是大陆法系的德国，抑或是二大法系交融的日本，也不管它们以前在何种背景下采用何种模式，在世界经济日趋全球化、国际竞争日趋激烈的今天，它们在对垄断的规制上都采用或趋于采用行为主义的规制模式。
二、我国采用行为主义规制模式的理论基础
（一）占优地位与竞争具有共存性
通常认为，反垄断法采结构主义模式的依据之一就是占优地位必然排斥和限制竞争。事实上，排斥、限制竞争只能就行为来讲，占优地位与垄断并不存在必然的联系。
1．占优地位的形成一般本身就是竞争的结果。占优地位是市场主体自由权、竞争权的一种合理延伸和发展。我们制订反垄断法，规制垄断的目的就是维护竞争机制，保障主体公平竞争权。因此，通过反垄断法对那些谋取占优地位且滥用其优势地位的主体坚决予以规制是与反垄断法的宗旨完全一致的。但是，对那些严格遵守市场竞争原则、通过不断提高技术水平降低产品成本等手段获取市场占优地位且又没有滥用该地位的市场主体，如果也要在法律上对其予以规制，就明显与反垄断法的上述宗旨相悖。从逻辑上看，公平竞争与市场占优地位的取得有因果关系。法律既然保护市场主体的公平竞争权，也就应当保护市场主体行使公平竞争权所产生的结果。也就是说，要完整地保护市场主体的自由权、竞争权，就必须保护他们行使这些权利所取得的占优地位。否定市场主体因此而取得的占优地位就等于否定了市场主体的公平竞争权，就像否定一个运动员通过公平竞争取得的冠军资格就等于否定公平竞争规则一样。
2．在竞争中形成的占优地位仍会面临各种各样的竞争。如占优地位拥有者之间的竞争，与买者的竞争，与替代品的竞争，与潜在进入者的竞争，与国外同类产品的竞争以及自己走出国门的竞争等。而且，这种竞争还可能在更大的范围和更高的层次上展开，比竞争结构下的竞争更加激烈。因此，经济学界普遍认为，寡头垄断的市场模型，如果各寡头之间不存在合谋（合谋属于垄断行为），将是竞争最为激烈的模型。独占市场的情形也是如此。
3．按有效竞争理论，占优地位与竞争可以并存于市场经济中。目前，关于竞争的理论主要有完全竞争理论与有效竞争理论等。完全竞争过去没有，现在或将来也不会存在，因此，完全竞争理论只是一种理想的理论。有效竞争，是指能够使经济活动保持高效率的不完全竞争，它在现实的市场条件下是可以实现的，在经济上也是有效益的。有效竞争理论本身就承认经济中存在占优地位的合理性，认为占优地位与竞争不是绝对对立的，二者是交融与并存的关系。“在美国和欧共体，垄断立法和判例法中所反映的自由企业制度的合理目标，通常认为应当是‘有效竞争’”。所以，“我国竞争制度政策目标模式的选择也不是完全的自由竞争，而是存在着某些垄断因素的有效竞争。”
（二）占优地位与我国反垄断立法的终极价值目标是不冲突的
反垄断法的价值就是反垄断法作为客体对人的需要的满足。人的需要是多层次、多样的，所以法的价值相应也是有多层次性与多样性的。反垄断法的价值也不例外。法的价值的层次性主要体现为法的价值的诸内容之间相对的工具性价值与终极性价值。目前，许多学者认为反垄断法的价值在于维护社会的公平竞争秩序。但是，相对于反垄断法提高社会整体经济效率、促进消费者效益的终极价值，这种价值只是该法的工具性价值，应符合终极价值目标的要求。国外的反垄断立法与司法实践对此点已有很好的印证。英国法规定了，为了“公共利益”将批准可能限制竞争的企业兼并计划。美国法则把是否批准交由“芝加哥学派”进行法与经济分析决定。但该学派强调市场绩效，认为反垄断政策的最终目的是最大限度地满足消费者的利益。日本的反垄断法开宗明义地将其目标概括为三点，最后一点则表明了其终极目标：维护就业以及国民收入的提高，保护消费者利益和维护国民经济健康发展。由此可见，反垄断法禁制限制竞争行为、维护公平竞争的最终目的就是促进社会整体经济效率。行为主义的规制模式很好地体现了反垄断法促进社会整体经济效率的价值取向。该模式对市场主体通过技术进步、提高资源配置效率、降低成本而取得的占优地位的保护，对滥用占优地位、限制竞争行为的规制，使得市场主体能够在公平的竞争条件下实现规模经济，从而提高社会整体经济效率。
（三）行为主义规制模式立法符合经济成本运行规律
经济分析方法已成为渗透于各学科的一种重要方法，对垄断规制对象进行成本——效益分析也是当今国家制订反垄断法时的必备之措。与反垄断法规制对象相关的成本主要涉及立法成本、执法（司法）成本、守法成本和违法成本。
1．立法成本之比较。结构主义规制模式的立法者首先面临的问题是对市场主体达到其认为的“垄断状态”的市场份额及相关市场集中度进行量化，这就需要大量的调查研究以确定相关产品市场和地域市场。国民经济各部门、各行业由于受自身特点、外部影响的制约，相关的产品市场与地域市场范围各不相同，实际达到“垄断状态”的市场份额将千差万别，没有一个统一量化标准。这就使本来不易的调查研究工作更加困难，甚至不可能；使调查研究结果的准确性倍受怀疑，在此基础上的结构主义立法的经济性也要大打折扣。而且随着社会经济的飞速发展和日益全球化，相关产品市场与地域市场范围不断扩大，达到“垄断状态”的实际市场份额可能频繁变化，昨天的垄断市场份额已不是今天的标准，今天的垄断市场份额也将不是明天的标准。如果结构主义反垄断法要与经济现实相适应，就必须随着经济的发展，对反垄断法中关于市场份额的量化标准进行频繁修改，这与法律应具有一定的稳定性理论正好背道而驰；如果结构主义反垄断法无视经济现实的变化，则该法因其不合理性，将阻止经济的发展。行为主义规制模式的立法者在立法时则无须受这一问题的困绕，他们只需调查研究垄断行为的本质特征和具体表现。而垄断行为的本质特征又不象“垄断状态”的市场份额那样易于变化、难以把握。因此，相比较而言，行为主义规制模式的反垄断立法就可以节约大量的立法成本。
2．执法（司法）成本之比较。由于所执（司）之法这一先决条件的制约，两种模式的反垄断法在执行法（司法）上的支出也是不同的。执法和司法机关适用结构主义的反垄断法时，就必须花费大量费用调查涉案主体的市场份额以满足这一法律的适用要求。这样就可能对没有达到该份额标准的主体的垄断行为视而不见，对达到该份额标准的未实施垄断行为的主体大肆挥舞反垄断的大棒，浪费不应支出的执法、司法成本；执法和司法机关适用行为主义的反垄断法时，由于重点判断的是涉案主体是否有滥用等垄断行为，其支出相对就比较少，这正好可以缓解我同目前办案经费较为紧张的局面，从而能有利于集中有限的人、财、物力，维持有序的竞争秩序。
3．守法成本之比较。守法成本是指市场主体遵守反垄断法而支出的费用或放弃的收益。在结构主义模式立法下，市场主体由于取得一定的市场份额就可能遭受该法的规制，因此，该主体就会处于要么遵守该法主动放弃规模经济带来的效益，要么违反该法而提高经济效益的两难境地。如果该市场主体选择前者，其放弃的收益是巨大的。因而，对于市场主体在结构主义模式立法下，存在着潜在（外部）利润。相比较而言，在行为主义模式立法下，则不存在此类守法的机会成本问题，相反，还能使结构主义模式立法的潜在（外部）利润内在化。
4．违法成本及社会成本之比较。结构主义严厉的制裁措施将使规制企业付出较高的成本。结构主义对拥有占优地位并进而认为是限制竞争的企业往往采取切割、解割等严厉措施，使垄断企业解体或分立以改变市场结构，这使得该企业生产效率及竞争能力下降，同时，也将使社会支付巨大成本，再加上国家的高支出，这种模式必定造成“双输”的局面。行为主义模式往往采取管制、征收垄断利润税、罚金等形式规制垄断行为。这不但处罚了限制竞争的垄断行为，而且保持了由生产技术所需求的大规模生产组织的优越性，从而形成“双赢”的局面。成本巨大也是美国法院本世纪中叶以后很少愿意采用结构主义模式解割企业的一个重要原因。
巨额成本使得美国采取结构主义规制模式时望而却步，转而趋于采用行为主义模式。我国目前的机构中，还没有一个专司反垄断职能的独立国家机关，如果采结构主义模式必将付出更大的成本。因此，在我国反垄断立法时，应从成本——效益角度对两种模式进行理性的分析，采行为主义规制模式而弃结构主义规制模式。
三、我国采行为主义规制模式的实践依据
（一）行为主义规制模式是我国现行产业政策必然选择
一国的垄断法直接体现着该国的竞争政策与产业政策，这是世界上大多数制定反垄断法的国家在立法和司法或执法上都普遍遵循的一条默认原则。党的十五大报告指出，我国建立现代企业制度要“采取改组、联合、兼并、租赁、承包经营和股份合作、出售等形式，加快放开搞活国有小型企业的步伐”。在《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》中，我国政府指出“必要的新项目要提高技术起点，达到规模经济；”在本世纪前10年要“改造和扩建支柱产业，具有竞争优势的骨干企业，向百万辆汽车、千万吨炼油，百万吨乙烯的规模发展”。由此可见，我国当前产业政策的导向之一就是发展规模经济。
规模经济已成为当今主要市场经济国家经济增长的一个重要支点，这也是这些国家在垄断问题上采用或趋于采用行为主义规制模式的一个重要原因。规模经济对我国的贡献，目前尚无确切的统计数据予以说明，但是，根据市场经济具有的共性，我们确信它也是巨大的。所以，必须明确，反垄断法反对的并非是一般意义上的企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非是简单的企业优势，而是借助这种优势对竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非是企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是限制出于消灭竞争压力、长期轻松获得利润的目的和以非正当的方式对该地位的维持和滥用；它保护的并非是弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。
（二）行为主义规制模式是增强我国企业国际竞争能力的必然要求
在全球经济日趋国际化的今天，市场主体所面临的国际竞争也日趋激烈，在竞争中能否生存与发展，越来越取决于其自身规模的大小。也就是说，企业的集团化或经营的集中化，是提高企业国际竞争能力的内在要求。而相比之下，我国企业的集中度低、规模普遍小，这已是不争的事实。相反，近年来在西方国家中，无论是国内的企业兼并，还是企业的跨国兼并都呈上升趋势，这些国家在其反垄断立法中也毫不掩饰采取行为主义规制模式的目的；提高本国企业的国际竞争能力。如东京——三菱合并、波音——麦道合并，以及大众——劳斯莱斯合并就是很好的例证。
加入WTO，对我国企业来说，挑战与机遇同在。他们必须走出国门与国外企业集团在国际市场上竞争，同时，也必须在国内市场上迎接国外企业的竞争。因此，提高我国企业的国际竞争能力已是当务之急。这就要求国家鼓励经济联合，鼓励创办企业集团，实施大公司大集团战略，组建跨国公司参与国际竞争。企业在组建集团、实施大公司大集团战略以提高本身国际竞争能力时，必然会通过公平竞争提高它的市场占有率，即必然在同行业市场获取占优地位，但是占优地位将会遭到结构主义规制模式反垄断立法的禁止。可见，采结构主义模式不利于鼓励我国企业提高国际竞争能力。
通过以上分析可知，采用行为主义规制模式是我国反垄断立法的最佳选择。行为主义规制模式的反垄断法要反对两种垄断，即占优结构下的垄断行为与竞争结构下的垄断行为。不要忽视后一种垄断行业，从我国的实际情况看，垄断行为恰恰多来自于竞争性的市场结构。同时，该模式的立法也要反对两种反“垄断”的极端：对竞争结构下的垄断孰视无睹；对具有占优地位而未实施垄断行为的企业却大肆挥舞反垄断的棍棒，这就无异于“把下金蛋的鹅放到了反垄断的肉墩子上”。
参考文献
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戚东．论中国的垄断管制与反垄断立法[J]．经济评论，2001，（1）．（本文原载于《贵州警官职业学院学报》，法律之星发布已经作者授权）
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