秋风

在宪政主义的政治哲学传统中，保护私人财产权被普遍地作为政府起源的理据和优良政体的基本特征。举一个最不起眼的例子，亚当·斯密在其《关于法律、警察、岁入及军备的演讲》中指出：“财产权的保护和财产的不平均是最初建立政府的原因，而财产权的状态总是随着政权的形式而有所不同。”

目前，我们的宪法也有关于财产权的规定。不过，中国多部宪法中规定的仅仅是“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，这种财产权观念和相应的法律制度乃是与一种特殊的思想体系和全面的计划经济制度相对应的。然而，随着市场制度的发育，个人自由观念的扩散，私人财产权在迅速地扩张。人们普遍地意识到，就建设一个基于市场制度的、秩序良好的社会的目标而言，政制——其中当然包括宪法——对于私人财产权必须予以应有的保护，而现行宪法中“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”的条款对于私人财产权的保护显然不够充分的。

人们目前谈论最多的是，如何保护在中国经济中早已占据半壁江山的民营企业的私人财产；其实，在私人财产权不能得到充分而公正的保护的体系下，受到损害最大的，反而经常是穷人。道理是明摆着的：掌握权力者可以靠权力本身来保护自己的财产，而拥有较多财富者，可以靠与权力建立紧密关系而获得保护。唯独一般民众，尤其是处于社会边缘的弱势群体，只有指望政府的公平、法律的公正、税制的合理，来保护自己仅有的财产。

这些下层民众的财产与富商巨贾的亿万财富相比，当然是微不足道的。然而，正因为其微薄，所以，才是普通民众和穷人的性命所系。没有了那一点点赖以维持生计的财产，他们立刻就会无法维持最起码的尊严和独立，甚至是无法维持最基本的生活。因此，这些财产的边际效用是非常高的。侵害这些财产，个人及社会所要付出的代价也是非常高的。

值得注意的是，对于普通民众、尤其是穷人财产的侵害，经常有各种各样貌似合理的借口，甚至会得到某些行政和法律程序的支持。本来就属于最贫穷阶层的农民的税款，被转移到已经富裕的城市，而农民自己却不得不被强制额外掏钱承担自己孩子的教育。政府给予各色高收入人群以种种税收优惠，而普通民众的每一分工资却必须按月、而不是按年纳税。为了生存而不得不靠设摊点换取可怜的生活费用的人们，其仅有的设施（也算是投资）经常被理直气壮地捣为灰烬。农民希望出售自己唯一的财产——劳动——来养活自己，却经常遭到制度性歧视。城市土地被大规模地集中、转移，巨额的财富是济了贫还是济了富，似乎也没有愿意面对。

因此，哪怕我们不从经济发展的功利主义角度、也不从制度建设这样的抽象层面，而仅仅是从社会公正这样的角度考虑，也必须对于私人财产权给予普遍而有效的保护。这种保护起码是化解社会可能的冲突的一个重要的政治性措施，更不用说它也一个优良政体必不可少的基本原则。

当然，保护私人财产权，未必就意味着必须在宪法中明文写入相关条款。事实上，很多国家的宪法中确实并无这方面的明文条款。不少专家也据此反对在我们的宪法写入保护私人财产权的条款。

然而，在我看来，起码这个理由略有时空错置之嫌。因为，对于任何一个前现代的自然发育的社会，财产权总是受到比较严格的保护，甚至不需要政府的法律，仅靠源远流长的社会习俗和传统观念，私人的财产权就获得了坚实的保证。因为一个能够正常地维持下来并获得的繁荣的社会，其习俗必然大体上是维护个人的财产权利的，因为这是社会广泛的交换合作网络得以形成及永续维系的基础。中国古典甚至近代社会的情形也不例外。西方经过近代政治哲学的不断重复，保护财产权的精神已经渗透在法律和政制的各个方面，从而成为一个各项制度隐而不彰的基本价值预设，乃是一个毋须讨论的前提。

但当代中国却与上述情形大有不同。全面的财产公有制的建立，在从根本上改变了人们对于私有财产的观念。根据从前流行的主流学说，一个拥有一笔财产的人，不是作为一个个体而存在的，而是首先作为一个阶层、阶层、集团的一分子而存在的，因此，他的财富就打上了深刻的阶级、阶层、集团的烙印。于是，他的财产就不再属于法律范围内处理的对象，而成为政治处理的对象。也就是说，私人财产成为政策、民意、行政法规等等处理的对象，而所有这些程序（或简直就没有程序），由于缺乏严格的、事先公知的规范的约束，因而经常是任意的。而在上述学说的影响下，人们对于财产缺乏一种理性的态度。这样，所有人对于自己的财产的权利都处于不稳定、不确定状态下，而这种状态会极大地影响社会合作与交换网络的扩展范围和效率。

因此，我们首先面临着一个重建正义观念的问题：即恢复曾经被打断的有关财产的自然正义的传统观念。如果没有这样的观念作为支撑，保障私人财产权的制度是无法完善而稳固地建立起来的；而没有这样的私人财产保护制度，市场、宪政等更抽象层面上的制度也只能是建立在流沙之上的大厦。

在目前中国的政治环境中，在作为最高大法的宪法中写入保护个人财产权的条款，具有重大的象征意义。哪怕仅仅是作为一个没有司法可执行力的道德宣言，它起码也标志着我们重新回归传统的关于财产权的正义的观念。

然而，在宪法中写入有些人士所建议的“个人财产神圣不可侵犯”之类的词句，显然又过于夸张，也让宪法承担了它所不应承担的功能。在世俗社会中，任何东西、包括基本的的自由权利，都不可能是神圣的、绝对的。宪法如宣布某一权利为神圣的，则违背了宪法的基本初衷：宪法是为世人立宪，而不是把某种神启强加于世人。

如果我们承认，宪法在很大程度上就是一个通过复杂的分割与制衡技术而规定和限制政府权力的框架、那么，宪法中有关权利的规定，在通常情况下，不应是对于权利的肯定性描述和宣示，不是通过列举来赋予人们某些权利，而应是一种否定性描述，也即，划定政府对于个人权利所能施加的强制的边界，以此确保个人对此处所涉及的权利拥有一个广泛的“私域”（哈耶克语），此私域不应遭受强大政府权力的无端侵入。

如果我们准备让私人财产权入宪，那么，一个既维护原则而又在政治上较为审慎的做法是，在宪法写入“非经正当程序，不得剥夺公民的私人财产”或类似的否定性保护条款。此一条款的目的不在于宣示私人财产权是神圣的，而旨在表明，个人天然地拥有对于私人财产的全部排他性权利，此种权利不需政府来赋予，相反，政府仅负有按照正义原则处理个人间有关财产纠纷的责任；而在政府与私人财产发生关联的时候，政府面临一条界线，政府的任何立法、行政均需以这一界线为限，且政府负有证明其干预行为之正当性的举证责任。

需要注意的是，此处之所谓“正当”，与“合法”一词有较大的差别。因为根据自己或多数选民的意志通过一部法律，对于任何政府来说，并不是一件太难的事情。而“正当”在很大程度上就是政治哲学中所谓的“自然正当”，或者中国人所说的“天理良心”，也就是人们对于财产的正义感。这样的规定或可为未来宪法之司法化（司法审查）发育，提供一个更具操作性的空间。大量涉及到公民财产及与财产相关之各种权利之行使的法律、法规、规章、政策，可能都需要接受此种正当性的考察，从而为普遍而公正地保证私人财产权提供制度上的依据。当然，另一方面，依据天理良心而被认为不正当的私人财产，也不能仅仅因法律上的漏洞或合乎形式上的程序，就获得其占有的正当性。透过适当的程序，可将其予以个案清算，或起码获得清算的道义权利。

经济学消息报，NO.546期，2003年6月20日