| 走出“廉政合同”、“预防协议”的法律误区 |
更新时间：2003/6/24 9:23:43 来源： 作者：石灰 阅读262次 |
最近在“正义网”上又看到类似《武汉市检察院与汉口机场重建公司签下5年廉政协议》的报道，不觉有些意外。最高人民检察院今年5月6月已经发文明确：“检察机关不宜采取同有关部门和单位签订协议、订立责任状等形式开展职务犯罪预防工作”，并要求对已签订、订立的预防协议、责任状进行清理，今后在有关预防职务犯罪工作文件和宣传报道中，不得再采用“签订协议”、“订立责任状”等提法。换句话说，这种“契约式”的预防手段，已经被视为“同法律监督机关的性质不相符合”，应当退出历史舞台。
记得去年5月在“预防网嘉宾论坛”上，我曾经请教过王牧教授“预防之渎职尴尬”的问题，以下是当时的发言：
一但预防被作为一种职权或者一项具体任务并通过制定相关规章、配置特定机构和人员等授权委托进行规范之后，预防工作就必然存在渎职问题。如此一来，试图承担职务犯罪预防之重任的检察官们，很难摆脱渎职的非议甚至责任追究！
如果某检察官负责某国有企业之职务犯罪预防工作，该企业仍然发生新的职务犯罪案件，基于预防绩效考虑，案件可能被“内部消化”，那么该检察官除徇私舞弊之外还可能有受贿之嫌；若依法查处但案件并非该检察官发现而为明显之事实推论如新闻监督、联名举报等，那么该检察官及所属检察机关面对渎职的指责将有口难辩，其后果至少导致公众对检察预防工作的不信任；如果形式化地签定了所谓“预防协议”或“廉政合同”，该检察官若不能举证已尽合同义务且与该企业无任何物质利益之瓜葛，要求他“引咎辞职”并不过分；检察机关在“皇粮”明显不足的现实条件下，很难抵制作为预防对象的企业别有用心的“赞助”，上述问题就更加“复杂”！
层出不穷的职务犯罪已然使行使专属侦查权的检察机关遭遇渎职之尴尬，再揽个防不胜防的“不可能的任务”，虽然对于营造检察效应有所益助，但揭开功利的面纱之后，责任终将无法回避。
如今再进行反思，我觉得当时就应当对“廉政合同”、“预防协议”等“创新”的法律认识错误进行解析，这至少包括以下几点：
一、就权力的法律强制性而言，从属于法律监督权的检察预防权应当以“法定权力”而非“约定权利”的形式存在并进行运作；
二、此等举措有着“双务合同”形式，却根本无法在“违约”时进行“过错责任”追究，其根本原因是检察机关不符合订立行政合同的主体资格；或者说上述“法律关系”缺乏相应的法律进行调整，不是一种法律行为；
三、由于双方法律地位的不对等造成上述行为的法律目的和法律后果的不对等，预防功能往往被扭曲为一种安全保证或质量认证的宣传效果，容易被利用于掩盖非法目的，即检察机关法律监督权的公共属性被异化为缔约双方对第三人的信誉保证，可能使得检察机关被牵扯进相关的纠纷之中。
预防法制化就是预防职权化的进程，“廉政合同”、“预防协议”将成为职权化的发展障碍，请各位预防一线的同仁，“别来这套”!
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