我国刑法学界向来认为英美刑法的犯罪概念主要是从形式上进行考察的，其实这是管窥蠡测之见，而其倡导的刑事诉讼性更是具有独立的精神价值。

1、 社会危害性

的确，我们可以找到很多例证来说明：许多英美学者对犯罪对犯罪的定义是形式性的。比如，鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯等说到的，“犯罪是一种非法的作为、不作为或者事件。其主要后果是：如果查明了行为人而且警方决定起诉，就要由国家或者以国家名义提起诉讼，如果行为人被判定有罪，则不管是否责令他赔偿被害人的损失，他都要受到刑罚处罚。”34边沁说到的，“犯罪都是被立法者所禁止的行为。”35哈特将犯罪定义为：犯罪“是这样的一种作为或者不作为以及与之相随的心态，如果被一种适当的方式证实的话，将回遭致共同体的正式、严正的道义谴责。”36格兰威尔·威廉斯关于犯罪的定义是：“犯罪是指能够引起具有刑事后果的刑事程序的行为（act），而该程序或者后果是否具有刑事性，将取决于它是否具有刑事性标志的某些特征。在边际案件中，存在着标示程序的刑事性及非刑事性的两种特征，法庭将可能更看重前一特征。”37

然而，我们还必须注意到，这些论者对犯罪的刑事（形式）违法性的强调，并没有否认犯罪行为所应当具有的对社会造成的危害或危险，相反，是以这种危害或者危险的实质性内容作为规定犯罪的前提性条件的。毕竟，什么是犯罪，如何将犯罪与其他违法行为划上一条明确界线，是在给犯罪下定义时首先需要解决的问题，这也是刑事司法中人权保障的迫切要求，而对行为的危害性的追问显然于事无补，因为这是对两个均具有危害性的行为的区分。鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯就此说到，“定义与说明不是一回事，定义的目的在于简要地指出能够把被定义事物与其他同类事物区别开来的特征，但是要找出一个能攘括各种犯罪行为的简单的公式，那无论如何是不可能的。”他们并引用阿特金法官的话来进一步佐证：“一种行为的犯罪性质不能靠直觉来辨别，可以辨别他的唯一准则是：该行为是否将使行为人受到刑罚的被禁止的行为？除此以外，别无任何可以参照的标准。”38

这一点从边沁那里也可以得到很好的说明。边沁是从制定法的角度提出犯罪的形式概念的，但他显然是充分注意到犯罪行为的实质性内容的，正如他所说的，“究竟什么是犯罪，根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所不同。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”39该观点强调了犯罪概念在立法与司法中的区别，指出了犯罪概念在不同领域中的具体指涉，并将危害性考察严格限制在立法场域，体现了边沁关于犯罪概念的二元立场。必须指出，这种二元立场是具有相当科学性的，它是与刑事立法和刑事司法所承载的人权保障机能的实现基础直接相对应的，突出了制刑权和量刑权内在制约机制的侧重方面。同时，这两种概念的区分仅仅是方法上的，它是从两个不同的角度、不同的层面来对犯罪进行把握所得出的结论。两者不存在内在的对立、矛盾之处，相反，前者是后者的逻辑前提，后者是在前者基础上的进一步展开，两者共同构成了犯罪概念的整体把握。

对社会危害性的批判，堪称为代表的无疑是威廉斯和哈特两人。然而他们在对社会危害性的批判过程中，显然没有将社会危害性全然抛弃，诚如我们所知道的，构成犯罪的实质性内容并非就是犯罪的本质，而他们所要抛弃的正是这种社会危害性的犯罪本质观，将社会危害性还原到他它应有的位置上，另外去寻找真正能够将犯罪与侵权、违约等其他同样具有危害性的违法行为区分开来的本质性的东西。威廉斯在其1955年发表的《犯罪概念》一文中，尽管对Carleton Allen先生及杰罗姆·霍尔（Jerome Hall）教授固执地将犯罪的概念植根于道德上的错误或者社会危害的观点进行了猛烈的抨击，然而他也坦然地承认，这些特征是刑法的基本方面。正是他看到了这种特征无力将刑法从关于侵权赔偿的民法区分出来这一点，才使得他断然地转向了犯罪概念的法律表达，“对于那些试图通过行为或者这些行为所造成的物理、经济、社会的后果来对犯罪进行界定并声称其可以将犯罪与其它误行区分开来的观点，我们一概拒绝。对于犯罪的定义，现在只有一种可能性，这就是借助于行为的法律后果。……构成犯罪的行为是指能够引起刑事程序，并将承担由此程序所作出的后果（比如刑罚）”，“总之，犯罪是指能够引起具有刑事后果的刑事程序的行为（act），而该程序或者后果是否具有刑事性，将取决于它是否具有刑事性标志的某些特征。在边际案件中，存在着标示程序的刑事性及非刑事性的两种特征，法庭将可能更看重前一特征。”40

哈特同样批评了社会危害性的犯罪本质观，但他与威廉斯的分析法学思想不同，他充分地注意到了作为“物理上的不利”的刑罚在界说犯罪概念中的有限和不足，于是另辟奚径，希望通过从刑法规范之外的犯罪的责任依据这条言路来阐述犯罪本质，从而赋予物理意义上的刑罚以某种观念性的东西，以成就其对于犯罪界说的独立自足之意义。可见，他对社会危害性本质观的批评，是连同对威廉斯的违法性（形式）理解一同批评的。“该定义（分析法学派犯罪概念——笔者按）在智识上是无能的(intellectually bankrupt)，也没有揭示出该术语通常被理解的那种本质。”41他进而批评道：“对于那些为图简便与一致，而把确立行为准则的基本规范与具体说明：当违背这些基本规范时有关官员应该或可以采取什么行动的从属性规范混为一谈的法律理论，这确实是一种强有力的异议。此类理论坚持，所有法律规范‘确实’是有关官员在一定条件下（如某人杀人）采取制裁措施的指南。其实，只有当我们不抹杀法律在鼓励或遏制某些类型的行为方面的基本目的与仅仅从属于它的制裁或矫正性的步骤之间的区别时，我们才能理解犯罪或违法的概念。”42显然，哈特在这里所强调的基本目的是一种立法目的（意图），“为什么某些类型的行为受法律所禁止，并因而被当作犯罪或违法？答案是，为了向社会宣告，不得实施这些行为并确保少发生一些这样的行为。这便是把任何行为当作刑事违法行为的一般直接目的。只有当我们有了按照这些基本目的的制定法律时，我们才有“犯罪”及“罪犯”的概念。不借助于这样一种简单的理念即刑法在其规定中确立了行为的标准，以鼓励某些类型的行为与遏制其他行为，我们便不可能把罚金式的刑罚与对某一行为的征税区分开来。”43在此基础上，哈特认为，犯罪行为与侵权、违约等民事行为的区别，并不能从法律后果的轻重得到判断，相反，犯罪的法律后果，需从刑事罪行本身去找寻。只有实施犯罪才会导致对行为人的刑罚，在逻辑上刑罚规定于犯罪，而要用刑罚来诠释犯罪，必须对客观意义上的刑罚注入犯罪之所以规定为犯罪的刑事立法方面的主观因素，这就是他所强调的，犯罪是一种耻辱，它代表了社会的伦理谴责。正是与刑罚如影随形的社会谴责、耻辱，将民事从刑事活动中区分出来。“本质……在于刑事定罪本身。一个人在股市上可能要比在法庭上损失更多的钱，战争集中营里的环境很可能要比国家监狱恶劣得多。战场上的死亡与经法律宣判的死亡也具有同样的特征。正是、也惟独是共同体的的憎恨、恐惧、鄙视的表达，才赋予了这些物理上的不利以刑罚意义。”44

哈特从犯意、责任的角度来考察犯罪，得出犯罪的本质是道德上的应受谴责性这一结论，在英美法系刑法理论中有着深刻的历史渊源，同时，也是当前大多数英美学者的共识。塞西尔·特纳经过对古代史的研究，指出在古代法中，刑事和民事的违法行为之间本无明显的区别，而是粘合在一起的。而犯罪与民事行为的分化，是源于一种感情的需要，而非为了科学的分类。“从重罪一词原来的含义中，能再精确不过地找到犯罪的含意：它给人们的印象是某种不名誉，邪恶或卑鄙的东西。”45而当前的英美教科书几乎毫无例外对此表示赞成。乔伊·撒马哈（Joel Samaha）教授在其著名的《刑法》一书中，概括了犯罪的如下六个特征：（1）刑法是一个告诉公民那些该做、哪些不该做的命令清单；（2）这些命令是明文写进法律或者经由法律正式创制的；（3）法律规定了一个与该犯罪相应的惩罚（punishment）。犯罪并非一个纯粹的命令，对命令的违背将须承担一个法定的不利后果；（4）一旦经由立法机构正式制定，该命令将适用于管辖权范围内的所有成员；（5）犯罪同时伤害了受害个人和社会。暴力抢劫行为所导致的后果不仅直接伤害了受害者，同时将使整个共同体处于惊慌状态。伪造欺骗的不仅是伪造的直接对象，还伤害了现代社会的交易行为所必不可少的公共信用；（6）有罪判决还承载着共同体的严正的道义谴责。同时，他指出，“前五个特征并非刑法所特有。……而唯有第六个特征——道义谴责，是刑法所特有的。”46

但是，哈特主张犯罪的本质是道德上的应受谴责性显然已非对历史传统的简单接受，他已经充分地注意到了当时以史蒂芬为首的大多数学者对该一主张的批评意见，他也看到了霍尔教授等人主张与实际的刑法制度不适应性，“在每个这样的制度里都必然存在许多如果是自愿地实施便将受到刑事惩罚的行为（除了严格责任的情况），尽管我们的道德准则可能对它们的道德性质保持沉默或者莫衷一是。非常多的犯罪是由于用以推行特定的经济计划（如对公路或铁路运输实行国家垄断）的立法而产生的。”47然而道义的非难谴责性对于哈特来说，又是绝无放弃之可能的：它反映了一部优良的刑法所应具有的基本品性，而作为法哲学家的哈特，他对刑法的正当性、合法性根据的关注充满了满腔热情、这也是他毕生的使命。于是，他提出了一个重要的命题来对这一批评进行回应：道德上所非难的行为并非道德上之恶行，而是自愿实施的行为。从这里，我们可以看到，他与传统上对道德的非难性理解已经大异其趣。他从行为本身的道德思考转向了刑事立法的道德性思考，“除非一个法律制度在总的来说在道德上能站得住脚，以致它的存在胜于因它的崩溃而招致的混乱，并且通过通常的维护和执行法律来保证善多于恶，否则这些法律就不应当被实施，从而也就没有任何人因触犯他们而应受到惩罚。”48刑事立法的道德性根据，或者说正当性根据，并不在于刑法所禁止的行为在道德评价上是一种恶，在于刑法规定能够确保更大的善（相对于该项刑法规定的阙如带来的恶），而刑事定罪的根据，则在于行为的自愿性，对刑法所规定的自愿性行为的惩罚，即是合法道德的。可见，行为的自愿性这一术语在哈特的理论（尤其是定罪理论）中具有关键性的意义，在他看来，自愿性与道德性是同一的，道德性已经被置换为自愿性。据此，他提出了以下两个论断，并对它们的区别大加强调。“（1）只惩罚自愿的行为得到了道德上的容许；（2）只惩罚自愿犯下的某一道德上之恶行得到了道德上的容许。”49而传统上仅对刑法的道德性作后者的理解，是其遭致批评的根本原因。

2、 程序性

将诉讼程序作为犯罪界说的一个维度，是英美法系刑法理论所独具的一个特点。对此，我们通常的理解是，这种定义模式与英美刑法理论的广义刑法主张存在直接联系，它是将刑事诉讼法纳入广义刑法统一考察的结果。“刑法从广义上来说，是对刑事犯罪下定义，对嫌疑人的逮捕、起诉和审判加以规定，和对已被定罪的犯人确定刑罚可处理方式的一整套法律。”50这种理解固然说明了问题一个方面，但它显然没有去考察这种整体思考模式背后的价值诉求及其服务场域，因而难免失于肤浅。在笔者看来，这种实体、程序相结合的定义模式并非仅仅是单纯形式上考虑的结果，而是与其法律阐释的意义背景及强调程序在人权保障方面的独立价值具有密切联系。

首先，如何定义犯罪？在英美学者看来，关键不在于对犯罪本身作出恰如其分的说明，而是如何定义才使该问题具有实际意义，尤其是对于司法实践（其中又以律师为中心）。这是英美学者在思考问题的出发点（方法）上表现出来的与大陆学者的不同。显然，行为的犯罪认定程序及其后果较之于行为的犯罪本体构成的正面论述更具实践意义，是为其一。其二，在将法（包括刑法）视为社会控制的一种手段的基本观念指导下，为了推行社会、经济政策及政府管理职能的有效实现而在立法中表现出来的对主观罪过关注的日益淡化，对犯罪的犯意、犯罪的本源恶等问题的探寻已经不再重要，犯罪已经开始失却其原初的一些基本性质而呈现出多样性，这时，程序对于犯罪的界定在很大程度上具有决定意义。51其三，对于因未予法典化而显得尤为零乱的实体刑法，却对刑事案件的审理拥有一套确定且完善的程序模式的英美国家而言，学者对后者的青睐乃至于依赖有其必然性，因为程序的性质远较实体的性质稳定。

其次，程序不仅仅具有形式上的识别意义，还具有超然于实体法之外的独立的人权保障价值。这主要体现在两个层面：其一、法院审理过程中对于刑事诉讼程序实定法（或者法庭、普通法规则）的违反，将可以通过上诉使有罪判决归于无效，并且根据一事不再理原则不得再次提起诉讼，可见，这种程序超然、优先于实体的制度设置，在一定情况下将会引起程序的违反对于实体法的直接的否定意义，是为具体层面意义上的程序保障意义；其二，对于程序性法律制度在司法上的合宪性审查，为公民的权利提供了更为切实的、程序上的保障。这一点，在英国刑法理论和实践中或许不甚明显，但在被告人可以以宪法权利在程序上未得到保障提起上诉而最高法院又拥有违宪性审查权利的美国，却具有重要意义。美国宪法修正案第五条、第十四条的规定，在任何刑事案件中不得强迫任何人证明自己犯罪；未经法律正当程序不得剥夺生命、自由及财产。根据该规定，对于能够导致刑罚后果的程序必须是正当的，这样，具体的程序性法律制度（通常情况下实体与程序是未予分化的）本身的合法性也将成为法院审理的一项重要内容，因为还有一个更高的裁判标准——宪法条款。由是，一些看来不是问题的东西在这里成了问题，同时，也为一些问题在司法上的解决提供了法律依据。正如一位美国论者所指出的，在英国，因为不存在统率刑事诉讼程序的性质的宪法条款，所以，只要不违反具体的普通法或者实定法（包括法院规则）的规定，那么，程序审查问题即告结束，但是，“在美国，它当然只是问题的开始。”52

在此，有必要指出的是，即使在美国，这种合宪性审查问题更多地停留在理论层面，其实际效用尚未充分发挥出来，比如，法律规定青少年犯罪的审理无需陪审团、强迫非婚生子诉讼（bastardy proceedings）可以自己作证等是否违宪问题，仍属于理论上的探讨范畴。而由王文（Wong Wing音译）诉美国一案53所引起的一个关于驱逐华人劳工的国会法案（1892）的违宪性问题也被最高法院驳回。但是，这样的一个思考角度无疑具有深刻的启发意义：在我们今天的学者区分了形式正义与实质正义，并进而大谈特谈程序正义的时候，如果仍然将宪法条款视作庙宇里供奉的塑像——哪怕这尊塑像再如何的金光闪闪，而非将其从神坛上请下来，将违宪性审查交由司法，这样那样的正义终将是没有保障的，半截子的，这样的宪法只具祭祀般的象征意义，而献祭的牺牲的必将是人民大众的权利：首先，立法审查不仅有太多的局限，也缺乏制约。其次，部门法律的工具本性，决定了其偏私的一面，而所谓的权利宪章，只能是宪法，对于部门法律，尤其是刑法，极易成为主权者推行一定政策目标、或者价值观念的工具。83年严打时颁发的系列《决定》、长盛不衰的法外刑——劳动教养（在笔者看来，剥夺人身自由可长达3、4年之久的劳教处置，毫无疑问应属“刑”的范畴），就是很好的例子。而所谓的刑法不仅是公民的大宪章，也是犯罪人（被告人）的大宪章，更多的是一种理想。

对于程序性的探讨，本非本文论述范围，也非笔者所长，姑且妄论，无非是想替犯罪的程序定义说几句好话，权当扔了一块砖头吧。可以肯定的是，在犯罪概念的思考过程中给刑事程序、乃至刑事立法的宪法审查程序留出一个位置，将是我国刑事法治的纵深研究所不可或缺的一个前提。54而由储槐植先生提出的刑事一体化思想在我国刑法研究的方法论上无疑有着首开风气之意义。

综上，英美刑法是从内容（危害实质）、形式（违反刑法）、程序三个要素来诠释犯罪的，而本着务实的思考立场，后两个要素更为英美学者所关注。对此，我想引用肯尼对犯罪的三个特征的界定作为注脚：“（1）犯罪是由人的行为引起的而为国家主权所希望阻止的一种危害；（2）在所选择的措施中包括刑罚之威吓；（3）某种特殊类型的法律程序被用以决定被告人实际上是否引起了危害，并依据法律确定这样做应受惩罚。”55

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（二） 大陆法系
当代大陆法系的犯罪概念基本上是按照构成要件该当性、违法性、有责性的三阶模式予以建构的，而意大利刑法中的典型事实、客观违法性、罪过的三分理论56及法国刑法中的法定要素、自然要素（事实要件）、心理要素的三分理论57在很大程度上是与这种模式具有同质性的异态表现形式。这种建构模式尽管遭到了由梅兹格肇始的、德国基尔学派（Kieler Schule）所大肆倡导的构成要件与违法性合一的总体违法构成要件学说（负面犯罪构成要件要素学说、消极犯罪构成要件要素学说——die Lehre von den negetiven Tatbestandsmerkmalen）的强烈冲击，但其通说地位始终未曾动摇过。而我国刑法理论却不仅可以将形式上（类型意义上）的构成要件与实质危害性很好地粘合起来，还可以将他们与责任（笔者向来认为我国刑法理论中是不存在真正意义上的责任概念）有机地统一，共同组建起一个不分彼此、你中有我、我中有你的大一统的犯罪构成模式。这种理论上的反差是如此的鲜明，逼使笔者去对大陆法系的构成要件该当性与违法性相互区分及强调构成要件该当性的独立地位之意义进行考察，而这样的考察工作从三分理论与二分理论（消极犯罪构成要件要素学说）的论争着手，无疑是一条极为便利的捷径。

此外，笔者在前面已经提到：大陆法系关于犯罪概念的形式定义与实质定义之分，是从不同角度、为了不同的目的对犯罪进行考察的结果，这种区分的意义是深远的：它直接为犯罪学从刑法学分离出来、并成为一门独立的学科奠定了基础，从此，犯罪学与刑法学分道扬镳。而形式违法性与实质违法性的区分，是在刑法学科内部对犯罪概念的结构性思考过程中所表现出来的不同，这种区分更多的是分析、判断意义上的，因为它们统一于刑法意义上的犯罪概念。对于这一观点将在本部分一并论证。

1、 构成要件该当性与违法性的分合之争

显然，要对构成要件下一个精确的定义是困难的，但可以肯定的是，构成要件的提出，是对罪刑法定主义关于个人权力吁求的一个最为直接的回应，对于构成要件的理解，必须以此作为切入点。作为完成构成要件现代功能转换的首要人物贝林格，在其1905年出版的《刑法纲要》一书中指出，“在古代法律中，只要有违法、有责任的行为，便常有可能受到刑罚的处罚。但在近代法律中，只有符合数量有限且在刑法中有明确规定的犯罪类型的行为，才能成为犯罪。”58这里的犯罪类型，就是他早期所谓的犯罪构成要件。对此，他在次年出版的《犯罪论》一书中予以了充分的论述，“构成要件应当定义为犯罪类型的轮廓，构成要件是确定可罚行为的基础，舍此便没有犯罪。非类型化的行为不具有犯罪的特征。但是，相反地，所有符合构成要件的行为也并不都构成犯罪。为了成立犯罪，必须是实现构成要件的行为具有违法性和有责性，并且该行为必须与该行为相应的刑的预告及处罚条件等。”59在这里，贝林格不仅将犯罪构成要件与违法性严格区分，同时，为当代西方的犯罪概念描绘出了一个草稿，“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责任的并对此有适合的处罚规定和满足处罚条件的行为。”60此外，在宾丁规范理论的启发下，与之相对应的，贝林格认为构成要件是单纯刑罚法规上的、价值中立的东西，与规范意义无关，强调构成要件的法定性、客观性和记述性。61因为，在贝林格看来，这样的理解对于构成要件功能——确定具体犯罪个性的体系功能、罪刑法定原则的现实实现的保证功能、理论上的鉴别功能——的实现是必不可少的。

在构成要件理论中，梅耶是以一个旧构成要件理论的积极阐扬者和最后完成者的身份出现的，他于1915年发表的《刑法总论》关于犯罪构成理论的阐述，在学术中的正统地位持续将近一个世纪，至今仍然坚不可摧。与贝林格一样，他首先坚持构成要件在原则上必须是纯客观的、记述性的、没有价值判断的东西，以此为前提，他舍弃了贝林格的“犯罪类型”62观点，使构成要件更为具体化；同时，他注意到了犯罪构成要件中的规范性要素和主观性要素的存在，并予以了积极的承认，但这种承认是笼统意义上的，对于具体的规范性要素及主观要素他巧妙地将其化约到违法性、责任范畴中去，从而捍卫了构成要件、违法性、有责性三者之间在体系上的分界。但他对这种分界的处理又不是僵硬的，提出了构成要件该当性性对违法性所具有的认识（推定）意义，构成要件是违法性的认识根据（ratio cognoscendi）从而使得其犯罪构成理论浑然一体，具有了实践价值。

我们知道，在构成要件理论提出之前，犯罪一直被表述为一种“违法的、有责并应受刑罚处罚的行为”。在某种意义上，构成要件该当性是从违法性分化出来的，决定了两者之间存在着千丝万缕的联系：一方面，构成要件该当性欲图摆脱违法性的羁绊，完成自身的界定，并在犯罪构成体系中占据一席之地；另一方面，作为特殊化了的犯罪类型（定型），却又时刻需要从违法性（甚至是责任）那里去寻求阐释资源。构成要件自从其提出之初即面临着这样一种两难境地，而违法性也不愿意眼睁睁地看着构成要件“数典忘祖”，更不堪忍受“仰人鼻息”之苦，对于构成要件的独立姿态一直耿耿于怀，始终不忘收复失地。对于构成要件来说，与其谨小慎微地苦撑危局，不如奋起抗争，一场论战势所难免。

首先对犯罪构成的三阶模式发起冲击的无疑是新构成要件论者梅兹格，他提出了“不法类型”这一概念，认为构成要件是不法类型，“构成要件与违法性是结合在一起的，构成要件的实现就意味着刑罚所判处的‘不法’。”继而他认为，构成要件是违法性的存在根据(ratio essendi )，“构成要件是违法性的基础，符合构成要件的行为者，只要不存在违法阻却的事由，就是违法犯罪。只要违法行为不是由于特殊的违法阻却事由而被合法化，那么，构成要件就是违法性存在的根据。”63为此，他将构成要件和违法性合为一体，称为“构成要件的违法”，或曰“不法”。尽管梅兹格也是以罪刑法定主义作为其理论出发点的，并且强调指出，对各种违法、有责的行为直接判处刑罚的时代已经过去，只有“特别的、符合构成要件的、类型的违法行为，才应受惩罚，但他取消构成要件的独立意义，将其回归到违法性范畴，并将规范要素、主观要素纳入构成要件的考察体系，致使构成要件与违法性之间的界限模糊不清，直接为之后消极构成要件要素学说的兴起廓清了地基。小野清一郎称新构成要件论是一种历史的倒退。64

否定性构成要件是由麦克尔提出65的，他认为，正当化事由的前提条件本来是属于分则中构成要件的组成部分的，仅仅是出于立法技术上的理由，为避免重复而将它们排除在构成要件外。在实践中，人们应该根据事实逻辑重新将他们逐一纳入具体构成要件之中。这样，故意伤害罪的分则规定本来是应该作如下规定的，“故意伤害他人身体或者健康的，处……刑。但出于正当防卫、紧急避险或者针对自己的子女出于教育的目的所为者，不在此限。”其中，“但书”规定就是否定性构成要件。而只有当行为不具备该否定性构成要件时，才是具有构成要件该当性的。由此，正当化事由所阻却的不再仅仅是违法性，而是直接否定了构成要件的该当性，构成要件该当性的判断与违法性的判断因此获得了同一性。

构成要件该当性的判断与违法性判断之间的区别已经不复存在，现在需要的是仅仅是一个能将两者整合起来的新名词，而继续沿用“违法性”概念易给人开历史倒车之嫌，难免触犯众怒，既然将构成要件再次拉回违法性不可取，那么，就将违法性纳入到构成要件该当性里面去吧！于是，梅兹格关于构成要件的“不法类型”表述一时大受欢迎。一种兼具积极、消极（否定）构成要件66的“总体违法构成要件”（ Gesamt Unrechts Tatbestand）理论建构起来了。该理论得到了德国基尔学派（Kieler Schule）学者大力倡导，认为，构成要件并不只是单纯行为类型的轮廓描述而已、而是具有对于行为具体情状的 “价值判断”的含意在内；因此，立法者设定犯罪行为类型时，本其立法经验法则，对於法律例外不予处罚的情状，理应有所预备，从而将个别行为阻却违法的事由，亦列於构成要件概念的范畴。违法性因素与构成要件要素两者之区分，并无实质上的差异，而仅是一种概念表示方式的不同而已。消极构成要件的学说，对於错误理论的判断，有积极的作用；尤其是对阻却违法事实发生之错误，究竟是属於纯正的“构成要件认识错误”，或者属于“禁止错误”之争论问题的解决，有所助益；盖依总体构成要件的见解，阻却违法的因素，亦属消极性构成要件的一种；准此推论，对於违法阻却事实的错误，亦应属於“构成要件认识的错误”，具有阻却故意的效果。67

对此，犯罪构成三分说论者进行了有力的反击。小野清一郎在阐述了构成要件是不法、责任类型、进而是犯罪类型这一基本立场的同时，强调了构成要件、违法性、责任的三分观点作为一种体系性的思路所具有的重要意义，“作为记叙的体裁，是否非按‘构成要件——违法性——道义责任’的顺序不可，这并不是一定要坚持的问题，但作为体系性的思路却是重要的。否则，按纯实证主义的观点，就变成了‘构成要件——违法阻却原因——责任阻却原因’”68。在笔者看来，并非前者，而正是后者，显露了小野清一郎作为一代构成要件理论大师的非凡才华，而这一点，恰恰是我们所忽视的、而无疑是最重要的东西。小野清一郎首先区分了违法性和违法类型（构成要件）这两个概念：违法性是一般性的法的理念问题，违法类型是被特殊化了的类型，并且是个法律概念。违法性是一般理念，通过它的适用才变为具体的判断；而构成要件属于特殊的概念，从而其本身就是在某种程度上就是具体的，只是符合构成要件最终是一个概念性的抽象的判断。而正是在这一意义上，违法性和构成要件才从体系上截然分开，同时，构成要件该当性的判断对违法性的判断具有了推定机能。而自梅兹格以后的将违法性与属于违法类型的构成要件混同起来、企图将两者合而为一的新构成要件理论，是一种基于实证法的纯逻辑演绎的结果，又因其忽视了违法性判断依据的多样性（伦理、规范成分），将违法简单地归结为李斯特时代的法益侵害，使得新构成要件论的违法（不法）观带上了强烈的社会危害性的功利主义色彩。固然，构成要件该当性的判断对于违法性、责任的判断具有推定机能，因为违法性和道义责任已经在刑法分则相应的条文的构成要件中得到了定型地、概念地表现，但违法性和责任判断却是在构成要件该当性的基础上对行为进行的更高层次、更为具体伦理、道义评价。显然，仅仅从概念性的构成要件规定加以逻辑解释，并不能对行为作出正确的判断，也无法正确地解决各自的界限问题。由此，小野对新构成要件论进行了质问，“我不理解新构成要件论者为什么把违法性与构成要件合而为一，却把责任置于构成要件之外。”因为杀人罪和伤害致死罪，明显地属于两种构成要件，而它们的区别正在于责任类型的上的不同。69

小野清一郎对构成要件、违法性及其评价的区分必要性是从本体、静态角度来进行论述的，这样的论述无疑具有正本清源的作用，但犯罪构成三阶体系在价值诉求上的功能意义尚有待进一步挖掘。

首先，违法性的独特机能：

构成要件该当性与违法性是两种异质性的东西，构成要件毕竟是一个犯罪的大框架，对构成要件符合性的有无这个第一犯罪成立要件问题的回答，只有符合或者不符合的答案，不能回答符合到什么程度的问题。但是，关于违法性，不仅要解决是否违法的问题，在违法的问题解决之后，还要解决违法性的程度问题。所以，构成要件该当性判断只是是否符合法律规定的类型的所谓类型判断，而违法性判断则具有更实质意义的的非类型性判断的性质。70这是大冢仁主张的观点。我们可以明显地注意到，大冢仁这一观点的提出，是以承认构成要件该当性对违法性的推定机能作为前提的，他力图阐释违法性评价所具有的独立意义，但显然这是不彻底的，因为他忽视了违法性在具有构成要件该当性行为的违法判断中另外体现出来的否定的一面，违法性所解决的不仅仅是程度问题。正如梅耶所说的，构成要件与违法性通常表现为烟与火的关系，但有时也会出现只有烟而没有火的情况。当然这与他关于违法性的认识是分不开的，他反对小野清一郎、梅耶、威采尔等关于“违法”是一定社会历史上所形成的伦理规范的侵犯的观点，而认为违法是对现实的国家性社会的伦理规范及法益的侵害或者威胁。71这种站在国家（实定法）的立场对违法性的理解，其结果是，违法性在人权保障方面的功能将无法得以充分伸张。

违法阻却事由，系法律总体秩序下对於具体案件的评价产物，其概念本身并无一定的类型性，其与构成要件是代表一种不法类型的概念也不吻合。从而，阻却违法事由的存在，对於构成要件该当之行为，产生何等的作用，应另寻其他学说，例如从构成要件修正理论之方向去解决。此外在立法处理上，有些行为可罚性的问题，刑法上所以规定不予处罚，系考虑其行为人特殊因素，例如我国台湾刑法第二十四章堕胎罪的规定，并不处罚怀胎妇女自行堕胎的未遂犯，系基於特殊身分事实的考虑所作的排除处罚之规定，自不能因其规定不罚，而同视为消极构成要件。此外， “价值冲突”、“法益衡平”或“目的与手段相当

性原则”等与阻却违法相关的问题，本质上关系到各种法律容许或禁止以及多项法益之间的价值衡量问题，并非单属於违法事实的构成要件的描述问题而已，从而也很难归位於构成要件的范畴中处理。

其次，构成要件所具有的独立功能意义：

（1）犯罪构成要件该当性和违法性当作是两个性质上存在根本差异的成立犯罪的前提，因此，一个因为欠缺犯罪构成要件该当性而不构成犯罪的行为和一个因为欠缺违法性而不构成犯罪的行为，其价值判断也不一样。一个行为如果根本不具备犯罪构成要件该当性，那么从刑法的角度来看，他连最基本的重要性也没有，换句话说，这是一个与刑法不相干的行为，因为他根本没有侵犯到他人的法益。至于如果一个行为已经具备犯罪构成要件该当性，只不过因为具备阻却违法事由而不成立犯罪，那么他至少还是一个有刑法上的重要性的行为，因为他至少还是侵犯了他人的法益，是违背了刑法的法益保护的基本立场，因此在价值判断上是和根本不具备犯罪构成要件该当性的行为不等值的。所以，有必要对该两个概念区分考察。

针对合一论者对构成要件所具有的这种鉴别机能的漠视，二分论者举了一个非常形象的例子说，如果按照合一论的观点，那么将会得出正当防卫杀人与杀死一只蚊子（苍蝇）在刑法评价上具有同一意义，这显然是荒唐的。他们忽视了一个基本事实，“打死一只苍蝇与任何法律保护的利益无关，因而是一个完全不具任何刑法意义的事件；而杀死一个人，尽管是是出于正当防卫，总是对法律保护的某种利益的侵犯。”72

（2）构成要件囊括了各个具体犯罪成立的一般特征，给每一个公民提示了一个具体的应受谴责和禁止行为的图表，原则上抵触构成要件的行为，即意味发生法益的侵害，因而应接受法律的评价，罪刑法定原则在这里找到了安身立命之所在。由此引申出来的是，构成要件的“诉求功能”（Appellfunktion），或者说是“警告功能”。亦即可以警告行为人，在具备犯罪构成要件该当性的情况下，即使有阻却违法前提的事实的存在，他的行为在根本上还是已经侵害到他人的法益了，所以应抱特别审慎的态度，应该注意到他的行为合法与否。构成要件因此获得了防制犯罪的一般预防功能。

对于以上分立主张的理由阐述，合一论者的反驳意见73是：

首先，犯罪构成要件该当性和所谓的违法性在法律上的性质是完全一样的，而一个根本不符合犯罪构成要件的行为和一个符合犯罪构成要件但是具备阻却违法事由的行为，在法律上的价值判断也没有两样。台湾学者黄荣坚先生在对合一论者萨姆森（samson）的观点——犯罪构成要件和违法性事实上的作用都是在确定个别的犯罪类型的不法内涵，两者所不一样的仅止于其描述的形式，一个从正面描述，一个从负面描述而已——表示赞许的同时，以法益保护的相对性为逻辑前提，认为，法益并非神圣不可侵犯，而是相反，法益具有其社会义务性，在一定条件下，法益有接受损害的义务。利益冲突与利益取舍构成了我们社会的基本现实。孤立地去谈法益及法益保护已经毫无意义，关键在于面临利害冲突时所作出的利害取舍是否具有现实的合理性。行为的价值取决于行为的现实合理性，法律必须尊重人的理性生活形态。合理性本身并不是某一种固定的信念或者行为模式的标签，就好象和平不一定对，暴力不一定错一样，我们所应该要的是理性和平加上理性暴力。正当防卫杀人和没有杀人、或者和杀死一只蚊子的意义实在没有什么不同。反之，如果没有必要而打死一只蚊子，踩死一只蚂蚁，或者捕捉空中的飞鸟，比起正当防卫杀人，那才是真正应受谴责的行为。所以，平常所说的“犯罪是侵害他人生活利益或是干扰社会的行为”，其实是一种较为简约的说法，而犯罪比较精致的意思应该是，“过分的侵害他人生活利益或是过分干扰社会的行为”。因为生活利益本身并非绝对不容侵害。

其次，构成要件的诉求功能是一个不切实际的幻想，现实社会的人根本不是根据他对刑法上所规定的犯罪构成要件的认识，更不是根据三阶层犯罪结构或两阶层犯罪结构的理论基础来决定他要不要采取什么样的防卫行为，而是直接基于利害的考量来作出反应，此乃其一。其二，如果说三阶层犯罪结构理论还要肩负起此种教育使命，那么，基于前述理由，与其说是申明“勿杀人、勿伤害”原则的权威性，不如说是阐明该原则的相对性，否则人在现实生活当中难以从原则与原则之间的矛盾摆脱出来，也无法坦然面对自己的理性所作出的决定，或将根本无法作出决定。而这样的结果，无疑是对人的心理健康的一种摧残。尽管原则的存在具有其技术上的必然性，但它反映的终究只是一种概率关系，不管这种概率系数有多大，它总会有例外。具体到个人的行为决策上，这种原则显然无其用武之地，行为人是否采取行为取决于他根据现实情况所作出的理性判断。因为，我们可以说，99%的情况下杀人是一种犯罪，但并不能排除我有属于另外的1%的可能性，而对于个人、具体的正义而言，无疑这1%才是真正具有意义的。

笔者认为，就理论本身而言，合一论的主张未尝不可，甚至可以说更为可取，因为合一论对犯罪概念的理解无疑要深刻、透彻得多，而这一点是构成要件分立说所远不及的。正如有的论者所指出的，“这一理论不仅在逻辑体系上是可行的，而且在语词学上也有许多优点。”74但我们不能忘记，理论的生命力在于其基本的价值诉求，而恰恰这一点，是合一论在沉溺于理论的完美时所迷失的。我们尽可以对费尔巴哈以构成要件为基础而提出的理想色彩浓厚的心理强制理论表示怀疑，也可以对作为犯罪类型的构成要件存在诸多欠缺而无法对犯罪概念作出正确表达表示不满，诚然，构成要件是以犯罪类型的规定者的面目出现的，但他的出发点显然不是要对“什么是犯罪”进行诠释，相反，它要说明的问题是“什么不是犯罪”。它是罪刑法定主义在刑法解释论上的直接诉求，它的母体则应该追溯到启蒙思想所强调的对人的自由、权利的保障。而脱胎于此的构成要件，明确性构成了其基本要素，具体地说，构成要件须具备客观性、记述性、直观性、价值判断的排斥性等品性——就此而言，我国刑法理论中一直没有构成要件概念，或者说，只有广义上的犯罪构成概念，因为它不具有直观的明确性。合一论把违法（规范）要素带入构成要件的错误在于，它以一种技术性思维取代了原则性思维，从而把构成要件的功能给整个地颠倒过来了，构成要件，由原先的规制民众行为的普适性规范，蜕变成了由少数司法工作者掌管的御民私刑。

2、有关犯罪概念的两对范畴

笔者把犯罪的形式定义和实质定义、形式违法性与实质违法性区分开来，并将之作为对大陆法系犯罪概念进行研究的两对重要范畴，想要说明的是下述两个问题：

其一、犯罪的形式定义与实质定义，分属刑法学与犯罪学两个不同的学科领域。的确，刑事实证学派作过以实质定义取代形式定义的尝试，但这种尝试显然并不成功，而与其理论不无关系的纳粹刑法给人类造成的深重灾难，尤其应为曾经因将犯罪的实质定义奉为圭臬而饱受法律虚无主义之苦的我们当代学者所牢牢谨记；

其二、刑法学上的犯罪概念的形式与实质之辨，应归为违法性的形式与实质之辨。实质违法性与形式违法性构成了大陆法系刑法犯罪概念立法、司法上的双重制约机制。而这一点正是在形式定义的框架内来进行阐释的，就此而言，我们对西方犯罪的形式定义的批评并不客观。

（1） 形式定义与实质定义：刑事学科之分野

自18世纪季末已降，启蒙思想在刑法学科中获得了充分的阐释，罪、刑的法定性、安定性渐被视为刑法的一个最为基本的要求。贝卡里亚在其激情之作《论犯罪与刑罚》一书中说到，“每个公民都有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。这是一条政治信条，它本应得到人民的信任，本应得到廉正地守护法律的、高尚的司法官员们的宣扬；这是一条神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会；这是对人的一种正确的补偿，因为他已经牺牲了每个感知物所共有的、在自己力量范围内做一切事情的普遍自由。这一信条培养着生机勃勃的自由心灵和开明头脑；它为了使人民变得善良，赋予他们一种无所畏惧的美德，而不是逆来顺受者所特有的委曲求全的美德。”75这一论述是以社会契约理论作为逻辑前提的，因为，在贝卡里亚看来，犯罪是对实定法化了的社会契约的违反，它同时反映了贝卡里亚希望通过罪刑的法定性来保障人们的权利、自由，防止司法擅断的美好理想。为了确保这一理想的现实化，贝卡里亚提出了三条戒律：一、只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律，但不能判定某个人是否触犯了社会契约；二、刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚；三、衡量犯罪的标准是它对社会的危害，而非犯罪意图、更与罪孽无关。76应该说，贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中始终试图构建一个形式的犯罪概念，但这一伟大抱负被他那怯懦的天性遮蔽的严严实实，他不惜以华丽的辞藻、两可的警句来驱除个人内心的恐惧；他那颗狂躁不安的心时刻诅咒着上帝、君主，每次却又以从博取上帝、君主的欢心中寻求慰籍而告终；他那思想的灵光，犹如划破夜空的流星，人们只有在暗黑的苍穹中才能捕捉到那份摄人心魄的带着涩味的美艳。诚然，贝卡里亚是不幸的，但幸运的人们在其思想的烛照下将刑法带到了一个新的天地，他就是费尔巴哈。作为实定法理论倡导者的费尔巴哈，首先对贝卡里亚极力回避的自然法、道德等概念逐出了刑法领域，赋予了刑法本身以神性和最高的权威，指出犯罪就是对法律的违反，对法所赋予的权利的侵害。为了在刑事制裁中真正确立法治国思想，他率先提出了罪刑法定主义这一近代刑法的基本原则，并对之予以了脍炙人口的现代表述，在其1801年的教科书中，他用拉丁文对罪刑法定主义以简明的法谚形式归之为三点：（一）Nulla poena sine lege——无法律即无刑罚，（二）Nulla poena sine crime——无犯罪则无刑罚，（三）Nullum crimen sine poena legali——无法律规定的刑罚则无犯罪。并且论述到，“市民的刑罚只有由刑法并且仅仅根据刑法才能给予。在刑法中而且由于行为违反刑法时，才有为了加市民以刑罚害恶的唯一根据。所以，没有法律，也就不存在市民的刑罚。现在的法律不能适用时，刑罚也不能适用。”77他在将自然法意义上的刑法理论向实在法意义上的刑法理论进行改造的同时，对实定刑法本身也进行着改造，法治国的实现，不仅仅需要罪、刑具有法的确定性，更需要规定罪、刑的刑法本身的确定性来加以支撑。为此，他一反前人将犯罪结果排除在构成要件（tatbestand）之外的做法,将犯罪结果纳入到构成要件体系内，指出，构成要件是刑法分则上关于犯罪成立的条件，它是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和，并对“只有存在客观构成要件的场合，才可以被惩罚”这一原则特别加以强调。这一思想在《费尔巴哈刑法典草案》基础上形成的1813年《巴伐利亚王国刑法典》中得到了充分的体现，该法典第27条规定，“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为他是犯罪。”78正是费尔巴哈，完成了构成要件由诉讼法意义上的概念向实体刑法概念的转变，正如有的论者在研究中所指出的，“斯求贝儿与古洛尔曼一起，是19世纪初期的主观主义者、特殊预防者，他们认为，犯罪的实质是主观上的犯罪意志的表现，犯罪结果不属于Tatbestand之内。与此相反，费尔巴哈从一般预防主义、客观主义立场出发，主张犯罪结果也属于构成要件。我们读起斯求贝尔的书来，觉得诉讼法的味道十分浓厚。所以，直到费尔巴哈时，构成要件才明确地被当作实体刑法上的概念来使用。”79尽管这时的构成要件尚有待于进一步的分化和类型化，但它和罪刑法定主义无疑为近代刑法夯筑了坚实的地基，近代刑法的基本轮廓由此确立，近代犯罪的形式概念自此不再是一种纯然的思想，而是一个有着制度保障的理论体系。学界曾经有过贝卡里亚和费尔巴哈谁堪称近代刑法之父的聚讼，在笔者看来，两者对近代刑法的贡献均是开创性的，而硬要作一确切的区分的话，笔者倾向于，贝卡里亚是近代刑法思想的集大成者，而费尔巴哈是近代刑法理论的总缔造者。

在两位刑法巨擘的强力影响下，近代大陆资产阶级刑事立法如火如荼地开展起来了，他们关于形式犯罪的思想、理论，无一例外地得到了全面践行。1810年《法国刑法典》首开风气，该法典第1条规定，“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑处罚之犯罪，称重罪。”1871年《德国刑法典》第1条规定，“（一）重罪，指处死刑、重惩役、或超过五年城堡监禁的行为。（二）轻罪，指处五年以下城堡监禁、轻惩役、超过一百五十马克罚金（法律如未规定罚金的一定数额时，或任何罚金的行为）。（三）违警罪，指处拘留或一百五十马克以下罚金的行为。”1903年《俄国刑法典》第1条规定，犯罪是“在现行法上，以刑罚威吓所禁止的行为。”

到了十九世纪下半叶，以法治国家为理念的刑事古典学派，遭受到了来自刑事实证学派的巨大冲击，他们举起科学、实证的大纛，以寻找犯罪的成因和对策为己任，对刑事古典学派所从事的工作呲之以鼻，试图以一种对犯罪人的类型研究来取代犯罪行为定型的规范研究。刑事实证学派的首倡者是龙勃罗梭。龙勃罗梭是从一个医生的视角来审视“犯罪”（准确地说是“犯罪人”）的，他把犯罪视为一种病态，并将犯罪人打入另类，这样，古典学派所关注的“什么是犯罪”，或者说，“什么应视为犯罪”在他看来已经毫无意义，因为客观实在的犯罪就象疾病一样是自明的，无需多加证明的，而在古典学派看来不是问题的犯罪原因却理所当然地受到了青睐，只有了解犯罪原因，才有可能对犯罪进行有效防治。龙勃罗梭在加尔（Gall）的颅相学、达尔文的进化论等思想启发下，经过详实的实证研究，提出了全新的人类学犯罪观念，这就是其著名的、毁誉参半的生来犯罪人理论。生来犯罪人理论的意义不在于它对犯罪原因的阐释正确与否，而在于它从根本上否定了犯罪人在实施犯罪时存在自由意志这一古典学派的先验论断，古典犯罪理论所赖以建构的基础面临着被连根拔起的危险。当然，这一意义在龙勃罗梭提出该理论的初期并不彰显，因为龙勃罗梭仅仅想为犯罪理论的研究引入另类思维，并无取而代之之野心，实证学派与古典学派的正面冲突当始于他的两个学生——加罗法洛、菲利二人，尽管该二人与其老师的具体学术主张存在很大分歧，但基本的学术旨趣并无不同，这就是坚持犯罪原因的决定论。

加罗法洛首先指出，法律学者占领刑事科学是个错误，犯罪的法律概念是一个毫无准确性、徒有形式的概念，而对犯罪的法律概念的探讨只能是恶性循环，“因为任何试图告诉我们法律将什么看作是犯罪的努力都必然等于告诉我们：在法律的眼里，犯罪就是做法律本身所禁止的行为。”80为此，他要建构一个具有真正实质意义——“存在于人类社会之中，并独立于某个时代的环境、事件、或立法者的特定观点之外”81——的犯罪概念，即自然犯罪概念。他以情感侵犯（非权利侵犯）作为论述的逻辑的起点，断言“犯罪概念只能随着特定种类的不道德的确定而获得，而这种不道德必定在公共观念能够指出某种犯罪已经实施以前就已存在。”82在这里，他筛选出了怜悯和正直这样两种基本的利他情感，指出自然犯罪就是对这两种情感的伤害。对此，他不无自信地宣称，自然犯罪的概念是唯一的解决办法，因为对于指明那些被所有文明国家都毫不困难地确定为犯罪并用刑罚加以惩镇压的行为，它（自然犯罪）是最清楚和不准确成分最少的一个词。

如果说，加罗法洛对自然犯罪概念的倡导，是源于对犯罪概念的泛法律表述的不满，及对于社会学视域中的犯罪概念的独立性的吁求，那么，菲利的学术使命则要显得有野心得多，他要将实证犯罪理论贯彻到法律中去，从而取代古典犯罪理论。他首先对刑事古典学派的自由意志理论进行了批评，指出，自由意志并非人类心理存在的实际功能，而仅仅是我们内心存在的幻想，“当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在，并证明人的行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎么相信自由意志的存在呢？”83紧接着，他对古典学派对犯罪人的忽视进行了批评，主张应将犯罪人（人身危险性）问题提到犯罪理论研究的核心位置，“古典派把犯罪看成法律问题，集中注意犯罪的名称、定义以及进行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的的人格抛在一边。”84“这就与医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。”85在该两点主张基础上，菲利彻底否弃了古典学派关于犯罪与刑罚的传统观念，集中体现在其负责修订的1920年《意大利刑法典草案》（《菲利案》）里，他将犯罪人分为通常人、少年人与精神异常人三类；取消“刑罚”概念，代之以“制裁”；提出制裁应以犯罪人的危险性为根据；以社会责任取代道义责任，从实质上取消了“责任”概念，被学界称为一部没有责任和刑罚的刑法典。在笔者看来，这也是一部没有犯罪概念的刑法典，因为犯罪行为已由犯罪人所置换，犯罪行为只是犯罪人人格的征表而已。菲利案在意大利法西斯当局未获采纳，却在前苏联开花结果，1926年苏联刑法典将犯罪称为社会危险行为，刑罚称为社会防卫处分，一个学术主张在两块极为类似的政治土壤中的命运却不同，除却政治因素之外，是否还有些别的东西？

这场源于意大利的实证学派与古典学派的冲突，在其邻邦德国很快得当了响应，这就是近代刑法史上著名的新、旧学派之争，并在全球范围迅速蔓延开来。如果说，倡导刑事一体化的新派论将李斯特一直力求在实证学派与古典学派之间建立某种联姻关系的话，无疑，这一目的是达到了，在论争之后轰轰烈烈开展起来的刑法体系（尤其是刑罚制度）改革就是一个很好的说明，那么，学派之争的另一个重要的后果我们不能忽视，这就是经过旧派强有力的反击，刑法学作为一门规范学科的一些基本理论仍得以维持，而犯罪学对自己的研究对象、方法也进一步明确，社会学意义上的犯罪学羽毛渐丰，从此独立自足地发展，犯罪学与刑法学原先的二虎争斗转变为相扶相长。

随着犯罪学和刑法学两门学科的分立，他们在对共同的研究对象——犯罪概念的理解上的不同也得到了进一步的确认，这就是犯罪的实质定义与形式定义。“所谓形式意义的犯罪，是指作为刑法所规定的产生刑罚权要件的犯罪，这种意义的犯罪，我们可以给它下个定义，就是刑罚所规定的可罚行为。所谓实质意义的犯罪，指的是社会现象，这种意义的犯罪，就是遗传与环境之间的力学结构关系中所发生的社会现象，可以说它是危害一般社会生活秩序的反社会伦理行为。前者属于刑法学对象的犯罪，后者属于所谓刑事法对象的犯罪。然而在社会上还存在着许多反社会伦理的行为，而所有这一切并不都是刑法上的犯罪。国家从这许多反社会伦理的行为当中，对那些值得进行刑罚意义上谴责的行为进行抽样归类。违反社会伦理的行为符合法律上的类型者就是刑法上的犯罪。”86这里所谓的刑事法对象的犯罪，即为犯罪学意义上的犯罪，对此，木村龟二说得更为清楚，所谓实质意义的犯罪，是指广泛的反社会的行为，即是指侵害社会生活利益(法益)的人的行为。在此意义上的犯罪，不论是精神病人所实行的杀人，或是幼童实行的放火，都可以理解为广泛地包含在侵害社会共同生活秩序的人的行为中。作为犯罪学上的研究对象的犯罪概念，是具有这种实质意义的，被称作广义的犯罪概念。所谓形式意义的犯罪，是指在实质意义的犯罪中具有可罚性的，即在法律中被科以刑罚的。这是法律的犯罪概念，也可以称狭义的犯罪。在说刑法学上的犯罪时，通常是指这种形式意义的犯罪。形式意义的犯罪，一般地是以符合构成要件的违法并且有责任的行为为定义。87犯罪概念的这两种不同理解，赋予了两门不同学科自在的空间，也正确地反映了刑法学家和犯罪学家不同的研究使命，具有积极意义。88

应当指出，从西方犯罪学的发生史上来看，犯罪学之能成为一门独立的学科，是以其对犯罪概念作社会性、事实性的理解从而区分于刑法中的犯罪概念为前提的，我国（新中国）犯罪学在很长时期内对犯罪概念并无一个自身的理解，而是沿袭刑法学中的犯罪概念。这一概念因其首倡社会危害性而被称为实质概念，从而为犯罪学直接从刑法学中继承犯罪概念找到了充分的依据，但我们必须注意到，这里的社会危害性是从阶级分析、推导下的所谓的对统治阶级的危害性的一个政治范畴，在这样一种高度统一于政治需要的背景下，犯罪原因和对策的研究将不可避免地被简单化，犯罪学和刑法学这两门学科的科学性及实际意义也都因之受到削弱：刑法学不再是规范学科，犯罪学不再是事实科学。自从储槐植先生倡导将犯罪学中的犯罪概念从规范概念的束缚中解放出来，从而赋予其独特的意义89，这一观点现已受到普遍接受，无疑这是一个巨大的进步，但仅从规范概念中解放出来显然是不够的，还须从意识形态的束缚中解放出来，这也是犯罪学和刑法学共同面临的问题，唯有如此，我国的刑法学和犯罪学才可能拥有各自真正科学意义上的规范（形式）概念和实质（事实）概念。

（2） 形式违法性与实质违法性——刑事不法之分野

在犯罪论中，违法性无疑是一个统观全局的核心概念，构成要件该当性、责任都可以从违法性理论中找到影子：前者表现为形式违法性；后者表现为实质违法性。而构成要件该当性、责任与违法性的关系将从形式违法性、实质违法性与主观违法性、客观违法性这两对范畴中获得充分体现。在某种意义上，构成要件该当性、责任是违法性的分支概念，甚至可以说，犯罪就是具有刑事违法性的行为。可见，违法性是一个相当庞杂、聚讼不一的概念，对其作一个全面而又明确的描述是困难的，在本文，笔者仅择形式违法性、实质违法性这对范畴进行讨论，并希望通过对该两者关系的讨论来部分地揭示构成要件该当性与违法性的基本构造样态及违法性（实质违法性）的功能意义，旨在为我国现有的犯罪本质观的反思提供一点思路。

自从构成要件该当性与责任在犯罪论体系中独立地位的确立，对违法性的再次强调，很大程度上是出于这样一种不满和需要：构成要件该当性以刑事成文法作为逻辑起点，在已然层面上对犯罪进行阐释，无法满足人们对某种行为之所以规定为犯罪的原因（即那些规定犯罪之为犯罪的本质因素）的探讨的需要，为此，必须挣脱成文法的限定，把目光投向更为宽广的天地，为刑法本身寻找一个理性依据。“研究刑法学者每以形式的抽象的犯罪概念简单易晓，因而引为满足，其意不外谓犯罪为刑法所处罚之行为，至论刑法，则又谓为规定犯罪与科刑之法规，如此循环解释，终属浮光掠影，无多裨益，故欲明了犯罪之本质，自非从理论上作进一步探究不可。”90这一关系到犯罪本质的问题，将留待违法性来加以解决。而为了应答这一问题，违法性出现了多种解释：对法益的侵害或者威胁；对公共秩序、善良风俗；对作为法律秩序基础的社会伦理规范（国家或者社会的）违反；对国家所承认的文化规范等等，其中最为著名的是法益侵害和规范违反。李斯特将违法性的这两种理解分别称为实质违法性和形式违法性91。

在李斯特看来，形式违法性和实质违法性这两个概念是独立的，甚至是对立的，并指出，当两者发生矛盾时，应先考虑形式的违法性，就是说当实定法规定它不属于实质性的违法时，审判官由于法律约束无权修改现行法。梅耶注意到了这种独立理解将造成法律上对具体的事件进行评价时可能出现的矛盾性，于是主张，关于违法性的这两个概念，乃是对违法性这一种事实分别在名义上和实质上两个不同角度所下的定义，他并且希望从违反规范本身找寻实质性的违法并实现两者的一元化，这就是他的文化规范和法规范的区分理论。在他看来，由国家承认并保障的文化规范就是法的规范，违反法规范（形式违法性）就意味着违反文化规范（实质违法性），借此实现形式违法性和实质违法性的统一。92

可见，关于形式违法性与实质违法性的二元论与一元论之间的分歧，关键在于对待规范违反和法益侵害这两项违法性内容关系的态度：一元论主张从整体法律秩序的角度来考察违法性，将违法性理解为国家所承认的社会生活的目的，而将规范违反和法益侵害之间的差异视为这一目的的下位概念。二元论则主张直接从规范违反和法益侵害两个角度对违法性进行分解式考察。一元论现占据着主流地位，根据该观点，违法性即为实质违法性，而实质违法性仅仅是相对于形式违法性仅具分析意义的措辞，形式违法性和实质违法性只是违法性的两个分析角度，两者之间不存在对立：形式上的违法行为，在实质上也是违法的。形式的违法行为所明示的实质内容，就是实质违法性，因为行为的违法性在形式上确立，是以该行为具有违法的实质内容作为依据的，尽管他们同样主张，实质性的违法行为，并非都是形式的违法（符合实定的犯罪类型）行为。

笔者曾经赞同一元论观点，现倾向于二元说。诚然，这与笔者前述关于构成要件该当性与违法性二分理论主张不无关系，但主要是出于以下考虑：首先，一元论者批评二元论的观点，“假如这样的话，那么实质的违法性意味着为立法者制定法律时的一个程序，成了刑法上的无用概念。”93对于这一问题，一元论并未加解决，相反，在一元论中，该问题显得尤其突出，尽管一元论强调实质违法性对于违法性的全部意义，但这种理解上的实质违法性受到形式违法性的限定，其在司法评价上不具有积极意义，因为，这里的违法性仅以为形式违法性提供合理性解释依据为满足，其全部意义仍然限定在立法层面；其次，一元论批评道，如果强调形式的违法性和实质的违法性的区别，则也有看错违法性的本质之虞。行为的违法性只是根据构成要件与违法阻却事由这种形式而加以承认。也可说是持有形式的违法性的概念，连形式的违法性和实质的违法性也没有区别了。李斯特固然是主张形式违法性在司法判断中的优先价值的，但这一问题在一元论那里除了正了一个名，并没有任何实质上的改善。

如何将实质违法性在立法上的意义引申到司法上来？这是笔者在此想要探讨的一个核心问题。一元论者从法的安定性和形式违法性对实质违法性具有推定机能两方面论述了该问题的不重要性和危害性，但这是以实定法和实质违法性完全统一和实定法的无可挑剔作为预设前提的，事实证明，这仅仅在逻辑上说是行得通的，人并非上帝，人定法与实质违法性必将存在不合致的地方，这也是要求对具体行为进行违法性审查的一个重要原因（而非仅仅审查违法阻却事由）。为此，笔者认为二元论关于形式违法性和实质违法性的对立矛盾主张是一种符合实际的观点，有必要加以重视，但其强调形式违法性对实质违法性在司法上的优先性，而未对具有形式违法的行为在刑事司法中再次进行实质违法判断，实在令人遗憾。94尽管他的这一主张是本着罪刑法定原则对人权保障的精神而提出的，但他只注意到了形式违法性在这方面所具有的意义，而没有看到实质违法性也具有人权保障的重要价值，这在很大程度上是他将实质违法性归之于法益侵害性（社会危害性）的结果。基于此，笔者主张，为了充分实现人权保障，首先有必要承认形式违法性和实质违法性所存在的对立矛盾面，以便为实质违法性在司法领域的作用发挥腾出空间，形成由形式到实质的双重的违法性审查格局。在这种格局下，可罚的违法性、超法规违法阻却事由、社会相当性等违法性的规整理论将可以得到自由的挥洒。下面即对这几个具有关联性的理论作一简单的评述。另外需要补充说明的是，笔者这里所谓的实质违法性审查是从免责的角度提出的，而对于具有实质违法性性却没有形式违法性的行为，已由形式违法性先期排除，并得到了罪刑法定原则的有力保障。

可罚的违法性。其基本含义是，为了在刑法上把某行为认定为违法，必须具备一定严重程度的值得处罚的违法性。在民法和其他的法律中被认为是违法的，在刑法的领域里不能说当然是违法的。最早提出可罚的违法性观念的是宫本英修，他将一般规范性评价与可罚性评价相区别，在其《刑法大纲》提出与通说不同的犯罪理论，认为犯罪成立要件由行为性、违法性、可罚性构成。并将可罚性要件分为可罚能力性(受刑能力)和可罚类刑性两部分，强调指出，可罚类型同时又是违法类型，但不能颠倒过来认为违法类型同时也是可罚类刑，如果没有可罚类型性，即使行为违法(即违反规范评价)也不构成犯罪。95对可罚性的违法性理论予以发展、完善的是佐伯千仞。他在1938年撰写的“刑法犯和警察犯”一文中认为，违法存在轻重、大小之别，违法性的轻重，大小不仅影响处罚的轻重，也决定了处罚和不处罚的界限，在违法性是轻微的时候。就缺乏可罚性。1960年以后，佐伯千仞进一步提出，违法性是一个具有量和质的概念。只有在量上达到一定的严重程度，并且在质上应当受到刑法上的制裁时，才存在可罚的违法性。96

尽管可罚的违法性观念在它提出之初受到了颇多责难，但现今无论在刑法理论还是司法实务中都对它予以了承认。关键的问题是如何对之作出合理的解释?可罚的违法性理论根据何在?藤木英雄将可罚的违法性视为在判断构成要件符合性时应当考虑的、被构成要件类型性地预想的违法性的最低标准。这对于采取犯罪成立三元结构模式的大陆法系国家显然是不能容忍的。而对于有些学者把可罚的违法性理解为违法性本身，又不符合可罚的违法性理论的初衷，而且不利于解决实际问题。为此，笔者较为赞成大冢仁的见解，他认为应当把不存在可罚的违法性理解为超法规的违法性阻却事由。97

超法规违法阻却事由。现在日本刑法理论所称的超法规违法阻却事由主要有自救行为和特殊法益的紧急避险行为。所谓自救行为，“在民法上称为自力救济，是指在保全遭到不法侵害的权利中无暇等待官宪救助的情况下进行的保全权利的行为。”98而日本现行刑法没有关于自救行为的直接规定，但是这种自救行为的合理性是显而易见的，这就有必要从解释论上来予以认可。于是，一些学者超法规地从理论上进行解释，认为自救行为是正当防卫和紧急避难观念的延伸，与正当防卫、紧急避难同属紧急行为。至于紧急避险行为，日本现行刑法是有明文规定的。但根据刑法条文的规定，能构成紧急避险法益的是“自己或他人的生命、身体、自由、财产”。99这种列举式的规定，究竟是限制性的，抑或是例示性的?从不同的角度出发将得出截然不同的答案。这样，对名誉、贞操以及国家、社会的法益能否实行紧急避免险行为的问题则显得至关重要了。现在日本的理论界及实务中都将之视为超法规违法阻作了不同程度的承认。

现在的问题是，如何限制超法规违法阻却事由的任意意滥用以及在何种程度上对之予以确认，以确保法的安定性，本问题同样困扰着可罚的违法性理论。传统的规范理论已经不能胜任，对传统的规范理论的改造已经迫在眉睫，在这一背景下，社会相当注理论应运而生了。

社会相当性理论。关于违法性阻却事由的一般原理，历来有法益衡量说与目的说之分。法益衡量说认为，为了救助价值大的法益，就应当允许牺牲价值小的法益。反之就是违法的。目的说认为，“违法系指其行为违反国家所承认共同生活之目的，或为达到此项目的，而采取不适当之手段之义。反之，如其行为并未违反国家所承认共同生活之目的，或为达成此项目的，而采用适当之手段，即应成为阻却违法之一般原理。”100法益衡量说仅以法益侵害之结果无价值为判断依据，而忽视了行为的样态，这是不充分的，而且该学说运用到刑法规定的违法性阻却事由上时，很多场合会产生不妥，例如正当防卫。目的说强调目的，其作为判断标准显得过于模糊，何况，其强调国家秩序，对超法规违法住阻却事由无法解释。于是，在人的不法观基础上，以韦尔兹尔为代表综合利益衡量说和目的说的长处，提出了社会相当性理论。韦尔兹尔认为，“法益之侵害，并非均为违法，仅脱离‘社会相当性’，即‘在社会的生活中历史所形成之社会伦理秩序’之侵害法益，始为违法。因而认为社会的相当行为，虽侵害法益，亦属适法，乃以社会相当性，为正当化之基本原理。”101这样，社会相当性理论克服了权益侵害说，在违法性上，侵害权益这个结果不仅是无价值的，而且行为也必然成为无价值的问题；不仅是结果，并且把行为的形式也包含在违法判断的对象之中。应当说，社会相当性理论较为全面地反映了违法性的实质，其将规范视为历史上形成的社会伦理规范，更是对规范理论的彻底贯彻，超法规违法性阻却事由依照本理论可以得到合理的解释，同时，依照本理论标准，是否构成超法规违法性阻却事由也可以得到很好的解答，尽管笔者不赞成韦尔兹尔关于违法性的实质的理解（将在下一部分展开讨论）。至于大家仁认为韦尔兹尔将伦理秩序的限制词表述为“历史地形成的社会”并不妥当，应将之修改为“现实的国家性社会”102，这又是其一元论思想在作祟，诚如前述所言，形式的违法性和实质的违法性通常情况下是统一的，但不一致的情况也并非没有，例如以上所说的自救行为，对名誉、贞操的避险行为以及犯罪的未完成形态、从犯的一些特殊情形。而社会相当住理论正是在这些问题的解释上显示出了优势。作为旧派的代表，大冢仁的主张显得过于保守了。

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（三）结论、问题
1、结论

（1）刑法学作为一门规范学科，对形式违法性的首要价值的强调，构成了两大法系在犯罪概念的理解上的共识。同时，对刑法的理性（合法性依据）的思考，又使他们不得不从法规范之外的视角去对法定犯罪作进一步的探讨，这一探讨活动我们可以称之为是对犯罪本质的本源性研究，尽管对犯罪本质的理解观点不一，但都无例外地承认了犯罪本质的存在及进行犯罪本质研究所具有的积极意义。

（2）西方刑法对犯罪本质的研究，在很大程度上强调的是其立法意义，这一方面是出于罪刑法定原则对法的安定性的要求；然而，更多的是因为他们对刑法上的犯罪本质的先在性思考，在他们看来，法定犯罪是以具有实质违法性为前提条件的，法定犯罪只不过是对行为的实质危害性的一种立法确认和逻辑上的自然展开。据此，举凡具有形式违法性的行为，其也必将具有实质违法性。所以在刑法的解释（司法）领域对犯罪本质的探讨并无多大必要，因为这种思路下对犯罪本质的探讨除了导致法外用刑的后果之外不会有其他好的结果。这样，要求对实质违法性予以司法审查的系列理论，诸如违宪性审查、社会相当性理论、超法规的违法阻却事由、可罚的违法性理论等等，在司法实践中（甚至在理论界）并未受到多大重视。

（3）较之于西方刑法，我国传统刑法中存在以下两个显而易见的特点：

其一、实质违法性（社会危害性）优先于形式违法性；

其二、强调实质违法的司法审查。

实质违法性与形式违法性冲突的实存性前述已有阐述，这种冲突可以归之于两种立场（价值观念）的冲突，亦即社会秩序和个人权利的冲突，所以实质违法性在刑事司法中仍有其实际意义，这种意义应该体现为刑事免责上，而非刑事归责上。我国刑法强调实质违法的司法审查，但这是站在社会的立场，以社会有无受到侵害作为衡量标准的，所以，我国在刑事司法中对实质违法性的审查的意义在于，确保对那些具有社会危害性而无形式违法性的行为运用刑罚予以打击，这也是我国刑法提倡实质违法性优先于形式违法性的全部意义，这一点从司法实践中的扩张假释及业已废除的类推可以清楚地看到。

2、问题

随着罪刑法定原则在我国刑法中的立法化，实质违法性优先于形式违法性的传统观点在理论界受到了一致的否弃，但必须指出，这种否弃过于简单了，尽管有诸多论者强调实质违法性对刑事立法的限定性意义。正如我们所知道的，罪刑法定原则并非在宣称形式的法规范必须被严格遵守，其精神在于确保个人的权利不受法（或者法外）的力量的肆意侵犯。只有站在人权保障的这一立场，对犯罪本质（社会危害性）及形式违法性和实质违法性关系的探讨才有意义：不论是西方、还是我国，犯罪本质（法益）观历来是从国家、社会的立场，把国家、社会视为受害人来理解的，这样，国家不仅轻易地找到了刑罚权的发动的合法性依据，同时也使刑事司法中的实质违法性审查成为不必要，因为在这种思维框架里，形式违法性和实质违法性的基础是同构的。但是，从人权保障这一罪刑法定原则的基本精神出发，我们不仅从事实、而且从逻辑上都将发现形式违法性和实质违法性之间存在的断裂和对立。因为作为成文法的刑法，在内容上表现为国家与个体（个人和单位）之间的权力和义务关系，它是由国家单方制定的，在这种关系的形成过程中，个体并无发言权，这也是刑法与私法中当事人关系的一个重要区别。

未经由个体积极参与而由国家单方制定的刑法存在着两种潜在的危险，为了达致某种政治政策需要（反革命犯罪103、严打）而有意识地侵犯个体的基本权利，是为其一；其二，对个体的基本权利缺乏足够的关心，这在以社会危害性为构建基础的我国正当防卫、紧急避险制度中表现得尤其突出。无疑，后一种危险更应该引起我们的注意。

对于该两种危险的防治，当前可资借鉴的有两种办法：一是赋予最高法院（宪法法院）以违宪性司法审查权；二是赋予审理法院以实质违法司法审查权，从而使部分行为将分别可因法律违宪或者无实质违法性而免责。

第一种办法，不属于笔者的学术领域，无法多作评论，而第二种办法，在笔者看来具有相当的现实必要性，也正是因此，笔者对那些认为罪刑法定原则下应放弃实质违法性审查的时髦观点不以为然，而是认为，对我国强调实质违法性的传统观点应该置于罪刑法定原则的精神实质下进行批判分析，如此，实质违法性的司法审查仍有其强烈的现实意义，它是对刑事立法最后的一道救正程序，如果我们不再把实质违法性司法审查视为归责程序而是视为免责程序的话。

实质违法性（社会危害性）的功能转换，或者说其免责功能的阐扬，将不可避免地引发对我国实质违法性（社会危害性）的重新阐释——如果我们不再把立法意义上实质违法性和司法意义上的实质违法性视为两个不同概念的话。这是一个前提性的而又根本性的问题，质言之，是一个犯罪本质观问题，该问题将由对法益的探讨来展开。

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注释

33 欧阳涛等著：《英美刑法刑事诉讼法概论》，中国社会科学出版社1984年版，第25页。

34 （英）鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第1页。

35 （英）吉米·边沁著：《立法理论——刑法典原理》中国人民公安大学出版社1993年版。第1页。

36 Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, (1994) Matthew Bender & Company Incorporated，P1

37 Graham Hughes, The Concept of Crime: An American View, (1959) Crim. L. R. P.239，at 240.

38 （英）鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第3页。

39 边沁：同上注，第1页。

40 Graham Hughes, The Concept of crime :An American View ,(1959) Crim. L. R. P.239，at 239-240

41 Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, (1994) Matthew Bender & Company Incorporated. P1.

42 H·C·A·哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第6-7页。

43 H·C·A·哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第6页。

44 Joel Samaha, Criminal Law, 5th ed. (1996) west publishing company, P7.

45 （英）W·塞西尔·特纳著：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版，第1-2页。

46 参见：Joel Samaha Criminal Law, 5th ed. (1996)west publishing company，P6-7.

47 H·C·A·哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第35-36页。

48 H·C·A·哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第37页。

49 H·C·A·哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版， 第38页。

50 上海社会科学院法学研究所：《刑法》，知识出版社1981年版，第1页。

51 关于这一点，在英国刑法关于犯罪的分类可以明显地看到。1967年颁布的《刑事法令》废除了传统上上的重罪和轻罪的普通法犯罪分类方法，而代之以程序上的分类方法，比如应予起诉罪、简易审决罪、应予逮捕罪等。

52 Graham Hughes, The Concept of crime :An American View ,(1959) Crim. L. R. P.239，at 240-241.

53 1892年美国国会通过一个臭名昭著的驱逐华人劳工法案，在该法案的第四条中规定，“被认定未经合法授权而呆在美国的这些中国人，将被判处不超过一年的苦役监禁，之后，驱逐出美国。”对王文的审理是在一个巡回法庭进行的，该巡回法庭判处（order）王文六十天的苦役监禁和驱逐出境。最高法院认为，不能把对外国人驱逐出境程序一概视为是刑事性的。据此，他们援引了格雷（Grey）法官在早先的一个案件（Fong Yue Ting诉美国）的意见，“驱逐出境的order并非对犯罪的刑罚。它不同于通常意义上的把一个公民从本国驱逐出去的刑罚。”法官继续声称，“留置或者短期监禁，是使对于外国人的驱逐出境真正有效所必须的一种手段。”但是我们可以明显地看到，六十天的苦役监禁已经远远超出了作为驱逐出境的一种必要手段，而成为了实际上的刑罚。在最高法院看来，刑罚意义上的驱逐处境是对本国人而言的，同样，六十天的苦役监禁对于外国人来说也不是一种刑罚，因而没有超出宪法规定的范围。而惟有同时剥夺自由和财产才算得上是刑罚，才需要司法审理程序。该案审理体现出了严重的种族歧视倾向。

54 夏勇在一篇文章中提出了法治的十条规诫，其中指出：法院不仅有权审查行政行为，且有权审查立法，没有独立的有权威的司法，法治将很难运作。详见《法治是什么？--渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年4期。战后意大利刑法学界对刑法的一些基本理论进行了反思，他们深刻地认识到，作为制度层面的罪刑法定原则与其制度设计的初始目标相去甚远：罪刑法定原则非但未能实现人权的有效保障，相反沦为纳粹暴政的帮凶。这一发现促使他们转向对刑事立法的宪法依据的强调，这就是在现实中确立宪法在法律体系中的最高地位，使其对于立法具有直接的约束力，而一切被控违反宪法的法律、法令及政府决定，都将可能因被宪法法院裁定违宪而失去效力。意大利刑法学者曼多尼瓦（Madovani）则更是在宪法层面上给犯罪下了一个全新而不无终极意义的定义：“就意大利宪法而又言，犯罪是指由不具有溯及力既往效力的法律用明确的方式规定的，以客观方式表现于外部世界，侵犯具有宪法意义的价值（或有悖与宪法），可从原因和心理上归咎于主体，因侵害的价值与非刑法性制裁不相称，而应受抽象与宪法维护的价值相适应，具体与行为人人格相适应、符合人道并以对服刑人再教育为目的刑罚制裁的事实（行为）。”（转引自（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（中译本），法律出版社1998年版，译者序第9页。）我们也再检讨、反思，但两相比较，由于内容及切入角度的不同，显然不在一个层面上：我们的反思是在法律虚无主义基础上的进行的，得出的结论是加强法制建设，因而更多地停留在制度层面，其直接成果是将罪刑法定原则写进了刑法条文。而战后意大利则是在这一基础上进行的，是将罪刑法定原则本身作为一个问题提出并进而展开的，讨论的是公民的自由、人权如何不被国家的刑事运作机器肆意剥夺及宪法保障问题，因而基本上属于精神层面。必须承认，我们所做的大多属于法制，而非法治，我们所声称的法治更多的是口头上的，尚有待于现实化。

55 （英）W·塞西尔·特纳著：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版，第4-5页。

56 参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（中译本），法律出版社1998年版，第96-99页。

57 参见何鹏编著：《外国刑事法选论》，吉林大学出版社1989年版，第118页。

58 马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第223页。

59 马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第223页。

60 何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第5页。

61 参见（日）小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第12-13页。

62 贝林格在1930年发表的《犯罪构成要件的理论》一文中，注意到了这一问题，将构成要件与犯罪类型严加区分，提出了“指导形象”这一概念，并认为，指导形象就是法定构成要件，它在逻辑上先于各种犯罪类型，指导并支配着各种犯罪类型。尽管贝林格一再自己声称坚持“犯罪构成要件是纯客观的、记述性的、无价值判断的”，但他已经将构成要件视为一种“观念形态，只不过是规定性地担任着理解的条件，并对各种犯罪类型做逻辑的先导。”（见樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第375页。）这样，就从根本上动摇了构成要件独立存在的根基，因为，作为构成要件的一个基本属性的法的实定性不复存在了，构成要件的首要价值——人权保障将无从实现。所以，小野清一郎对贝林格后期的批评是不无道理的，“我以为，贝林格晚年的构成要件概念，多少已经堕入抽象性的、纯学术性的概念之中，从而失去了实定法的意义。……构成要件概念一旦失去实定法的意义，构成要件理论就不再是实定法的理论，同时也无法保障作为它的特色之一的体系性结构的确实性。”见（日）小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第9页。

63 樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第376页。

64 参见（日）小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第4页。

65 参见李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第36-37页。

66 这里所谓的消极构成要件或者否定的构成要件指的是正当化事由（阻却违法事由），在犯罪构成三阶模式中属于违法性范畴，与我们通常所说的在刑法分则中列明的无照行医、驾驶等纯属记述性的否定性的构成要件是两个不同的概念，后者属于构成要件该当性的判断范畴。

67 参见（台）苏俊雄著：《刑法总论（II）》，第74页。

68 （日）小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》（中译本），中国人民公安大学出版社1991年版，第22页。

69 参见（日）小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》（中译本），中国人民公安大学出版社1991年版，第20-21页。

70 参见大冢仁著：《犯罪论的基本问题》（中译本），中国政法大学出版社1993年版，第38-39页。

71 参见大冢仁著：《犯罪论的基本问题》（中译本），中国政法大学出版社1993年版，第116、137页。

72 （意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（中译本），法律出版社1998年版，第144页。

73 参见（台）黄荣坚著：《刑法问题与利益思考》，月旦出版社股份有限公司1995年版，第195-200页。

74 李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第37页。

75 （意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第69页。

76 参见（意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第11、12、13、67、68页。有必要说明的是，贝卡里亚在这里强调的犯罪的衡量标尺是犯罪对社会的危害观点，出发点是为了给犯罪的判断提供一个外在的客观基础，而丝毫没有将之理解为犯罪本质的意思：首先，犯罪的本质是对社会契约的违反，这点在《论犯罪与刑罚》一书的一开始即有论述；其次，构建一个形式上的犯罪概念、确保罪、刑法定化，可以说是贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》所苦心经营的一个主要目标，由此推断，他不可能让社会危害性僭居刑事违法性之上，而是恰恰相反，社会危害性仅仅是刑事违法性的征表，它的作用在于为刑事违法性的判断提供一个确实、可靠的标准，将原先占据重要地位的主观、宗教伦理的因素从犯罪概念中清除出去，从而更为有效地贯彻其罪、刑法定化思想。因为，在贝卡里亚看来，犯意和罪孽均具有不可感知性，而将这种不可感知的东西作为衡量犯罪的标尺，无疑为罪刑擅断重新开启了一扇方便之门，社会危害性标准所要取代的是犯意、罪孽标准，而非否认刑事违法性（契约违反性）这一犯罪的本质属性。

77 马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第86页。

78 参见樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第370页。

79 （日）小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》（中译本），中国人民公安大学出版社1991年版，第2-3页。

80 参见（意）加罗法洛：《犯罪学》（中译本），中国大百科全书出版社1996年版，第62-65页。

81 参见（意）加罗法洛：《犯罪学》（中译本），中国大百科全书出版社1996年版，第20页。

82 参见（意）加罗法洛：《犯罪学》（中译本），中国大百科全书出版社1996年版，第65页。

83 （意）菲利：《实证派犯罪学》（中译本），中国政法大学出版社1987年版，第9页。

84 （意）菲利：《实证派犯罪学》（中译本），中国政法大学出版社1987年版，第24页。

85 （意）菲利：《实证派犯罪学》（中译本），中国政法大学出版社1987年版，第9页。

86 （日）福田平、大冢仁主编：《日本刑法总论讲义》（中译本），辽宁人民出版社1986年版，第38页。

87 （日）木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第98页。

88 我国台湾学者林山田先生将犯罪定义分为形式之犯罪定义与实质之犯罪定义，并认为，犯罪就形式层面而观，乃现行刑事实体法明文规定科处刑罚或保安处分之不法行为，而就实质内涵而观，犯罪是一复合概念，是具有不法、罪责与应刑罚性等要素之不法行为。在他看来，形式的犯罪定义是在罪刑法定思想基础上形成的以人权保障为核心的实定刑法业已规定的犯罪概念，而实质的犯罪定义则旨在说明刑事实体法规定处罚之犯罪行为，在本质上所应具备的条件，显然，这是在刑法学科内部所作的理解。这一观点在台湾刑法学界具有相当的代表性，详见林山田著：《刑法通论》，1996年版，第69-71页；韩忠谟著：《刑法原理》，民国七十年增订版，高仰止著：《刑法总则之理论与实用》第75-78页；五南图书出版公司民国七十五年版，第136-137页。在笔者看来，这里关于犯罪的形式定义与实质定义的理解，实际上指涉的是形式违法性与实质违法性，对此，笔者将在下文展开讨论，且按不表。

89 详见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法学论》，北京大学出版社1997年版，第18-19页。

90 韩忠谟著：《刑法原理》，民国七十年增订版，第75页。

91 李斯特称之为形式违法性的规范违反理论，是指一种试图在违反规范中寻找违法性实质的见解。该理论首先由阿尔道夫、麦凯尔提出，他们认为犯罪并非侵害主观上作为法的权利，而是在客观上侵害法的本身（法秩序）。宾丁在此基础上进一步指出，刑法中的犯罪并非行为人的行为符合刑法中所规定的应被科处的刑罚的行为规定而成立，而是由于行为人违反了刑法制定之前便已存在并成为刑法前提的规范——命令及禁止。犯罪的本质在于蔑视法规范的要求，即违反法规范性。宾丁虽然一再强调法规范与刑事实定法的不同，但宾丁将法规范解释为国家意志，在某种意义上仅仅是实定法规在理论上的引伸，与后来梅耶的文化规范概念存在根本的不同，所以，李斯特将规范违反理论称之为形式违法性不无道理。参见福田平、大冢仁编：《日本刑法总论讲义》（中译本），辽宁人民出版社1986年版，第78页，马克昌主编：《近代西方学说史略》，中国检察出版社1996年版，第208页。

92 参见（日）福田平、大冢仁编：《日本刑法总论讲义》（中译本），辽宁人民出版社1986年版，第80-81页。

93 参见（日）福田平、大冢仁编：《日本刑法总论讲义》（中译本），辽宁人民出版社1986年版，第80页。

94 笔者认为，这与李斯特作为新派代表的学术偏见有关，尽管他更多的体现为一个综合论者。

95 参见李海东主编：《日本刑事法学者(上)》，法律出版社·成文堂，1995年版，第101页。

96 参见李海东主编：《日本刑事法学者(上)》，法律出版社·成文堂，1995年版，第203-204页。

97 参见大冢仁：《犯罪论的基本问题》（中译本），中国政法大学出版社，1993年版，第128页。

98 木村龟二主编：《刑法学词典》(中译本)，上海翻译出版公司1991年版第196，208页。

99 木村龟二主编：《刑法学词典》(中译本)，上海翻译出版公司1991年版第196，208页。

100 高仰止：《刑法总则之理论与实用》，五南图书出版公司民国七十五年版，第208页。

101 陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局民国77年版，第186页。

102 参见（日）大冢仁：《犯罪论的基本问题》（中译本），中国政法大学出版社，1993年版，第137页。